Câu hỏi: Nhà thầu có phân chia công việc thực hiện, trách nhiệm chung và riêng và tỷ lệ % công việc: theo giá dự thầu: 2. 217. 000. 000 đồng (không vượt giá gói thầu). Trong đó:- nhà thầu a đứng đầu liên danh: thực hiện phần cung cấp vật tư, vật liệu, nguồn lực tài chính, nhân công và một số máy móc thiết bị, đảm nhận thi công phần tháo dỡ, phần móng, phần thân tỷ lệ 56% tương đương 1. 244. 000. 000 đồng. - nhà thầu b thực hiện bố trí đầy đủ nhân sự điều hành thi công gói thầu (theo danh sách cán bộ nhân sự chủ chốt tham gia gói thầu), cung cấp một số thiết bị, máy móc phục vụ thi công gói thầu tỷ lệ 44% tương đương 973. 000. 000 đồng). * qua kiểm tra đánh giá nội dung công việc của nhà thầu b của liên danh: với công việc nhà thầu b tham gia nêu trên quy ra giá trị thực hiện thì không đủ 973. 000. 000 đồng.

Tôi xin hỏi, bên mời thầu có được yêu cầu nhà thầu làm rõ và nhà thầu liên danh có được bổ sung công việc cho nhà thầu b để đáp ứng với tỷ lệ lệ 44% tương đương 973. 000. 000 đồng không. Liên danh nhà thầu có được cung cấp bổ sung thêm nội dung công việc để đảm bảo tỷ lệ 44% tương đương 973. 000. 000 đồng đã nêu trên vào hsdt không ? Bên mời thầu có được loại hồ sơ đề xuất này không ?

Tôi xin chân thành cảm ơn.

>> Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu trực tuyến, gọi:  1900.6162

Luật sư trả lời:

1. Cơ sơ pháp lý

- Luật Đấu thầu 2013 sửa đổi, bổ sung 2020;

- Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐ của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ yêu cầu đối với chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh;

- Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 26/6/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu.

2. Nội dung tư vấn

2.1. Khái niệm

Liên danh nhà thầu là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp đứng tên để cùng nhau dự thầu dưới tư cách là nhà thầu liên danh và thực hiện gói thầu là một phần hoặc toàn bộ dự án theo hồ sơ mời thầu. "Nhà thầu liên danh" & "Liên danh nhà thầu" là khái niệm thuộc điều chỉnh của luật đấu thầu.

Khi tham dự một gói thầu, trong trường hợp năng lực nhà thầu không đủ thì sẽ phải thực hiện liên danh với nhà thầu khác để thành lập một nhà thầu liên danh tham dự gói thầu. Một lý do khác là do gói thầu lớn và các thành viên trong liên danh muốn tối ưu hóa phần công việc trong hồ sơ mời thầu phù hợp với năng lực của mình mà không phải chịu trách nhiệm như trường hợp sử dụng nhà thầu phụ.Tuy nhiên từng nội dung, yêu cầu ra sao để liên danh thì không phải nhà thầu nào cũng nắm vững.

2.2. Nguyên tắc cơ bản khi liên doanh gói thầu

Nguyên tắc cơ bản việc liên danh là được phép cộng năng lực kinh nghiệm (trừ số năm nhé). Nhưng để tránh hiểu nhầm, chúng ta cần hiểu rõ vấn đề không phải là đơn vị mình không có một chút năng lực, kinh nghiệm nào (doanh nghiệp mới thành lập chẳng hạn) thì liên danh với một đơn vị khác đủ năng lực kinh nghiệm khác để thực hiện gói thầu là không chính xác, bởi lẽ khi liên danh, các bên phải phân chia công việc và thỏa thuận tỷ lệ (%) trong liên danh, khi đó năng lực, kinh nghiệm cũng được tính theo thỏa thuận này.

Việc này gần như đã được quy định rõ như là nguyên tắc nhất quán của tất cả các hồ sơ mời thầu:

Trường hợp liên danh thì phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu theo một trong hai cách sau:

a) Từng thành viên trong liên danh sẽ thực hiện riêng rẽ bảo đảm dự thầu nhưng bảo đảm tổng giá trị không thấp hơn mức yêu cầu quy định tại hồ sơ mời thầu.

b) Thành viên đứng đầu liên danh sẽ thực hiện bảo đảm dự thầu cho cả liên danh. Trong trường hợp này, bảo đảm dự thầu có thể bao gồm tên của liên danh hoặc tên của thành viên đứng đầu liên danh.

Cũng cần lưu ý nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh vi phạm một trong các trường hợp quy định của hồ sơ mời thầu thì bảo đảm dự thầu của cả liên danh sẽ không được hoàn trả và nếu bảo đảm dự thầu của một thành viên trong liên danh được xác định là không hợp lệ thì hồ sơ dự thầu của liên danh đó sẽ không được xem xét, đánh giá tiếp.

2.3. Quy định của pháp luật về liên danh như thế nào?

Khoản 35, Điều 4 Luật Đấu Thầu quy định: nhà thầu chính chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh.

Điểm  h, Khoản 1, Điều 5 Luật Đấu Thầu quy định: Nhà thầu nước ngoài khi tham dự thầu quốc tế tại Việt Nam phải liên danh với nhà thầu trong nước hoặc sử dụng nhà thầu phụ trong nước trừ trường hợp nhà thầu trong nước không đủ năng lực tham gia vào bất kỳ phần công việc nào của gói thầu.

Khoản 3, Điều 5 Luật Đấu Thầu quy định: Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.

Khoản 6, Điều 11 Luật Đấu Thầu quy định: Trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

Khoản 1, Điều 65, Điều 71 Luật Đấu Thầu quy định: Đối với nhà thầu liên danh, tất cả thành viên tham gia liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng.

Như vậy, với hình thức hợp tác liên danh (joint name/ joint operation) thì các thành viên liên danh không phải thành lập pháp nhân mới; liên danh kết thúc khi nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng với chủ đầu tư hoàn thành. Nó khác hoàn toàn với việc "liên doanh".

2.4. Sự chuẩn bị của các bên khi đấu thầu liên doanh

Bất cứ gói thầu nào các bên cũng cần xác lập thỏa thuận liên danh, trong đó có hai nội dung cần phải thảo luận và thống nhất là phạm vi công việc (phân chi công việc) và tỷ lệ giá trị đảm nhận so với tổng giá dự thầu. Sau khi đã xác định rõ, các bên tiến hành ký thỏa thuận liên danh, trường hợp đấu thầu qua mạng hay đấu thầu không qua mạng thì tài liệu này rất quan trọng cần phải cung cấp theo hồ sơ dự thầu, do đó cần bảo quản hoặc scan ra file. Ở bước này cũng cần lưu ý tỷ lệ mà các nhà thầu tham gia thỏa thuận nó sẽ liên quan tới năng lực tài chính, hợp đồng tương tự tương ứng theo tỷ lệ.

Bước tiếp theo đó là xác định năng lực thông qua hợp đồng tương tự, thường do không đủ yếu tố này nên các nhà thầu phải liên danh lại với nhau. Tại bước này cần phải hiểu rõ như nêu ở trên là "đối với nhà thầu liên danh thì năng lực, kinh nghiệm được xác định bằng tổng năng lực, kinh nghiệm của các thành viên liên danh song phải bảo đảm từng thành viên liên danh đáp ứng năng lực, kinh nghiệm đối với phần việc mà thành viên đó đảm nhận trong liên danh; nếu bất kỳ thành viên nào trong liên danh không đáp ứng về năng lực, kinh nghiệm thì nhà thầu liên danh được đánh giá là không đáp ứng yêu cầu".

Đối với gói thầu xây lắp: sau khi đã xác định được hợp đồng tương tự đáp ứng, bước tiếp theo là cần chuẩn bị nhân sự, thiết bị để tham gia hồ sơ dự thầu, ở bước này cần lưu ý đối với chức danh chỉ huy trưởng công trường thông thường để đáp ứng mỗi nhà thầu cần bố trí một chỉ huy trưởng, có năng lực, kinh nghiệm phù hợp với yêu cầu của gói thầu. Trường hợp chỉ bố trí một chỉ huy trưởng thì nên nêu rõ thực hiện nhiệm vụ cho cả gói thầu. Đối với phần thuyết minh biện pháp thi công cũng cần lưu ý thuyết minh đối với phần việc của cả các thành viên liên danh, biện pháp thi công của từng thành viên tham gia đảm nhận công việc trong liên danh, khả năng huy động thiết bị, tiến độ thực hiện cũng phải logic với phần thỏa thuận cũng như năng lực tham gia trong liên danh. Lưu ý khi thực hiện liên danh khi tham gia qua mạng thì nhà thầu cần tạo liên danh trước (Bước tạo liên danh sau khi đăng nhập), sau đó các nhà thầu tham gia cùng sẽ xác nhận trên hệ thống đấu thầu quốc gia thì mới tiên hành thực hiện các bước tiếp theo được.

Đối với gói thầu tư vấn, lĩnh vực tư vấn quan trọng nhất đó là phần nhân sự bố trí thực hiện gói thầu, do đó các bên cần phải bố trí nhân sự phù hợp, đặc biệt là phù hợp với phạm vi công việc của mình trong liên danh. Đối với nhân sự thực hiện, quan trọng nhất là lý lịch công việc cần phải thực hiện khai đầy đủ theo mẫu, chuẩn bị các tài liệu để chứng minh là nhân sự đó đã tham gia những dự án đã kê khai. Đối với thực hiện gói thầu qua mạng chúng ta cũng phải thực hiện bước tạo liên danh trước, ngoài ra xin lưu ý là riêng gói thầu tư vấn khi thực hiện qua mạng sẽ rất mất nhiều thời gian kê khai do đó chúng ta đừng chủ quan gần đến thời điểm đóng thầu mới thực hiện, nên chủ động kê khai (và lưu trên hệ thống) trước một vài ngày.

Đối với các gói thầu khác thì tùy theo từng yêu cầu của hồ sơ mời thầu mà chúng ta thực hiện theo, các bước và lưu ý thì khá giống với gói thầu xây lắp nêu ở trên nên chúng tôi không nhắc lại nữa.

2.5. Yêu cầu làm rõ và bổ sung nội dung thỏa thuận liên danh sau khi mở thầu

Khoản 2, Khoản 3, Điều 16 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định, trường hợp sau khi đóng thầu, nếu nhà thầu phát hiện hồ sơ dự thầu thiếu các tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm thì nhà thầu được phép gửi tài liệu đến bên mời thầu để làm rõ về tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm của mình.

Bên mời thầu có trách nhiệm tiếp nhận những tài liệu làm rõ của nhà thầu để xem xét, đánh giá; các tài liệu bổ sung, làm rõ về tư cách hợp lệ, năng lực và kinh nghiệm được coi như một phần của hồ sơ dự thầu.

Việc làm rõ hồ sơ dự thầu chỉ được thực hiện giữa bên mời thầu và nhà thầu có hồ sơ dự thầu cần phải làm rõ và phải bảo đảm nguyên tắc không làm thay đổi bản chất của nhà thầu tham dự thầu.

Đối với trường hợp nêu trong câu hỏi của ông Hải, nếu việc điều chỉnh thỏa thuận liên danh không làm thay đổi bản chất như tỷ lệ đã thống nhất, thành viên liên danh, công việc đã phân chia thì có thể xem xét.

Trên đây là ý kiến tư vấn của chúng tôi về vấn đề mà bạn đang quan tâm. Việc đưa ra ý kiến tư vấn nêu trên căn cứ vào các quy định của pháp luật và thông tin do khách hàng cung cấp. Mục đích đưa ra bản tư vấn này là để các cá nhân, tổ chức tham khảo.

Trường hợp trong bản tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong bản tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề, rất mong nhận được phản ánh của quý khách tới địa chỉ email hoặc Luật sư tư vấn Luật Đấu thầu gọi: 1900.6162 Chúng tôi sẵn sàng giải đáp.

Trân trọng!

Bộ phận tư vấn Luật Đấu thầu  - Công ty luật Minh Khuê