Hành động hỗ trợ/phân biệt tích cực trong Hiến pháp

1. Hành động hỗ trợ/phân biệt tích cực

Các hành động hỗ trợ có thể dưới nhiều hình thức – đối xử ưu tiên cho nhóm thiểu số trong giáo dục công và việc làm, các biện pháp văn hóa như những hỗ trợ từ nhà nước cho giáo dục bằng tiếng địa phương; hoặc những biện pháp mang tính biểu tượng như những lời xin lỗi chính thức. Trong những hình thức đó, có thể phân biệt cụ thể hơn. Đầu tiên, nhà nước có thể để cho một nhóm hưởng lợi mà không ảnh hưởng đến các nhóm khác – ví dụ như cung cấp giáo dục công bằng tiếng địa phương. Thứ hai, ngược lại, nhà nước có thể thực hiện các biện pháp phân biệt tích cực, theo đó phân chia nguồn tài nguyên có hạn – như suất học đại học – cho nhóm được ưu tiên, do đó sẽ ảnh hưởng đến các nhóm khác. Do nhà nước đang phân bố lại các nguồn lực cho các nhóm, các vấn đề này cũng gây nhiều thách thức về mặt chính trị. Những câu hỏi trọng điểm đầu tiên bao gồm: nhà nước đã từng loại bỏ một nhóm nào trong lịch sử hay chưa? Nếu có, liệu các biện pháp trong hiến pháp có thể điều chỉnh lại và đảm bảo bình đẳng không? Đâu là những nội dung tối ưu của hiến pháp cho các biện pháp này – các biện pháp thực thi pháp lý hay chủ quyền thông qua hệ thống lập pháp về các biện pháp chuyên biệt đáp ứng yêu cầu về chính trị và phù hợp với các nguồn lực? Nếu các hành động hỗ trợ đã được lên lộ trình, vấn đề đặt ra là loại hình nào là phù hợp nhằm đạt được những mục tiêu đề ra. Các nhà lập hiến có thể cân nhắc những vấn đề sau: Hiến pháp có nên đặt ra các định mức hoặc dành ghế cho các nhóm thiểu số? Liệu những biện pháp này nên bắt buộc hay tự nguyện? Các hành động hỗ trợ này nên dưới hình thức nào? Chương trình này có nên cố định về thời gian hay để mở? Các cách thức nào để xác định người thụ hưởng? Hay chỉ đơn giản là thuộc về một nhóm nhất định nào? Liệu nhiều nhóm có thể cùng hưởng lợi từ các hành động hỗ trợ vào cùng thời điểm không? Tòa án có nên công nhận giá trị pháp lý hoặc đề ra các giới hạn cho hành động hỗ trợ không? Định mức ghế và dành riêng ghế trong nghị viện là các cơ chế phổ biến trong hiến pháp đối với các hành động hỗ trợ. Cả hai cách này đều đề cập đến vị trí đặc biệt cho các nhóm cụ thể nhưng có các chức năng khác nhau. Định mức ghế có thể đòi hỏi hiệu lực của nguyên tắc bình đẳng về cơ hội, để cho mọi cá nhân thuộc nhóm thiểu số cụ thể nhất định có thể “bắt kịp”. Định mức sẽ làm giảm đi những lo lắng việc bị phân biệt và thúc đẩy sự hợp tác bởi vì giúp cho thành viên nhóm tham gia vào cơ cấu quyền lực. Việc dành riêng ghế trong nghị viện cho các nhóm này không ảnh hưởng đến quyền lực. Chúng tạo nên các vùng riêng biệt mà nhóm thiểu số là những người chơi duy nhất. Hiến pháp có thể phân biệt giữa bình đẳng về cơ hội và bình đẳng về kết quả. Trên thực tế, các nhà lập hiến hướng đến cơ chế hành động hỗ trợ bình đẳng về mặt thủ tục tức là bình đẳng về cơ hội hơn là bình đẳng về kết quả.

2. Thực thi các biện pháp hỗ trợ

Các biện pháp hỗ trợ vẫn gây nhiều tranh cãi. Trên thực tế, nhiều chính sách hành động hỗ trợ đã gây nhiều tranh cãi trong khoảng thời gian dài. Theo một nghĩa, chúng mâu thuẫn với mục đích của những tham vọng trong hiến pháp là loại bỏ sự phân chia xã hội theo đặc thù riêng. Các nghiên cứu cũng cho thấy các kết quả khác nhau trong việc thực hiện các mục tiêu cụ thể nhằm hỗ trợ nhóm nào đó. Bất kể việc thực thi là biện pháp pháp lý hay chương trình chính trị, trên thực tế, các xung đột pháp lý vẫn thường hay xảy ra hơn. Cách thực thi thứ hai được là xem khi các hành động hỗ trợ được hiến pháp công nhận thì cũng cần sự hỗ trợ chính trị. Hệ quả là việc thực hiện sẽ gặp khó khăn nếu không sát cánh cùng động lực chính trị, mặc dù vẫn còn những nghi ngờ về sự cần thiết. Một khi chúng được thực hiện – ví dụ như ở Malaysia, nơi mà các nhà lập hiến đầu tiên chủ định kéo dài những hành động hỗ trợ tới 30 năm – dưới áp lực của người dân có thể giúp chương trình này phát triển: chương trình ở Malaysia kéo dài 40 năm và vẫn còn đang tiếp tục. Cách thực thi thứ ba cần phải thực hiện với “luật về những kết quả không mong muốn”. Thay vì mang đến sự hòa giải, các chính sách này có thể có rủi ro tạo ra sự chia rẽ giữa các nhóm như là sự phân định kẻ thắng/người thua trong các trường hợp cụ thể. Các tiêu chuẩn thấp hơn cho việc tham gia của một nhóm nào đó, ví dụ như vào các công việc công, có thể làm giảm chất lượng dịch vụ, gây nên nhiều phản đối tập thể. Mặc dù có những chương trình hành động, sự bất bình đẳng vẫn tồn tại, khiến cho những người chịu ảnh hưởng phải không hài lòng rằng các biện pháp thực thi hiến pháp kéo dài quá lâu để giải quyết khó khăn của họ, dẫn đến việc phủ nhận tính hợp thức của hiến pháp. Các nhà lập hiến có thể cần tạo ra hệ thống đánh giá phản hồi đối với chương trình hành động hỗ trợ các nhóm thiểu số , dù được hiến pháp công nhận hoặc không, nhằm đảm bảo rằng chương trình vẫn là động lực phát triển của các nhóm yếu thế về mặt lịch sử. Cuối cùng, tại một số quốc gia – ví dụ như Bolivia, Malaysia và Nam Phi – các nhóm bị phân biệt trong lịch sử và bị tước bỏ các cơ hội về kinh tế trở thành đa số về số lượng. Các hành động hỗ trợ áp dụng cho đa số hơn là nhóm thiểu số có các tác động xã hội khác xa so với các tác động đối với thiểu số.

3. Quyền của phụ nữ

Những yêu cầu về bảo đảm của hiến pháp đối với quyền của phụ nữ cũng không tránh khỏi gây căng thẳng. Trên thực tế, những căng thẳng như thế này không chỉ có trong xây dựng hiến pháp ở các nước hậu chiến hoặc bị tác động bởi xung đột. Nhiều quyền trong số các quyền này thường được ghi nhận trong khuôn khổ luật quốc tế về quyền của cá nhân, đặc biệt là Công ước của Liên hợp quốc về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối với phụ nữ (CEDAW), có hiệu lực ngày 3/9/1981 (xem hộp 3). Mảng nội dung gây căng thẳng nhất là số lượng và bản chất của những điều khoản mà quốc gia bảo lưu trong CEDAW, với những nội dung bảo lưu chủ yếu trong nội dung sự bình đẳng trong đời sống chính trị và công cộng, bình đẳng việc làm, bình đẳng trước pháp luật và bình đẳng trong hôn nhân và quan hệ gia đình.

4. Công ước về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ

CEDAW ghi nhận rằng: Ghi nhận sự bình đẳng giữa phụ nữ và đàn ông trong hiến pháp quốc gia và các luật khác (bao gồm cả việc thực thi trên thực tế). Điều chỉnh các mô hình văn hóa với quan điểm loại bỏ mọi định kiến chống lại phụ nữ và các suy nghĩ rập khuôn về vị trí thấp hơn của nữ giới. Loại bỏ mọi hình thức buôn bán, khai thác hoặc bóc lột tình dục phụ nữ. Đảm bảo sự tham gia bình đẳng của phụ nữ vào đời sống chính trị và công cộng; Quyền bình đẳng trong tiếp nhận, giữ và thay đổi quốc tịch (bao gồm quyền bình đẳng trong việc xác định quốc tịch cho con cái). Quyền bình đẳng trong giáo dục. Xóa bỏ mọi hình thức phân biệt trong việc làm. Không phân biệt dựa trên tình trạng hôn nhân và thai sản. Quyền bình đẳng trong tiếp cận dịch vụ y tế (bao gồm cả vấn đề kế hoạch hóa gia đình).  Có quyền bình đẳng trước pháp luật; và  bình đẳng trong hôn nhân và quan hệ gia đình.

5. Sự bình đẳng trong đời sống chính trị

Sự bình đẳng giữa nam và nữ có vẻ nhìn chung được công nhận; các điều khoản về bình đẳng xuất hiện ở hầu khắp các hệ thống hiến pháp khác nhau. Hiến pháp của Ai-cập (1971) ghi nhận sự bình đẳng nam nữ và thậm chí đảm bảo sự bình đẳng của nữ giới trong các lĩnh vực chính trị, kinh tế, xã hội, mặc dù vẫn tuân theo những triết lý đạo Hồi. Hiến pháp của Hy Lạp (1975), quy định Nhà thờ Chính thống giáo là tôn giáo áp đảo, đồng thời quy định rằng nam giới và nữ giới Hy Lạp bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Trong một Hiến pháp tương đối mới của Swaziland (2005), được xây dựng theo chế độ quân chủ cha truyền con nối, phụ nữ cũng có quyền và được đối xử công bằng, quyền được có các cơ hội công bằng trong các dịch vụ chính trị, kinh tế và xã hội. Ngoài ra, Hiến pháp còn ghi nhận rằng không ai có thể ép buộc phụ nữ phải tuân theo một tập quán nào mà cô ta không muốn. Hiến pháp của Đông Timor (2002), xây dựng cho một quốc gia mà một số phụ nữ còn tham gia lực lượng vũ trang để giải phóng dân tộc, ghi nhận rằng nam giới và nữ giới bình đẳng về quyền và nghĩa vụ trong mọi mặt của đời sống gia đình và các lĩnh vực chính trị, kinh tế, xã hội và văn hóa. Trên thực tế, việc áp dụng các điều khoản này lại khác nhau, thực tế được giải thích bởi sự tác động của quyền lực và mức độ mà hiến pháp tác động lên đời sống xã hội văn hóa và kinh tế. Xu hướng hiện nay là khuyến khích cách sử dụng ngôn ngữ trung lập về giới trong hiến pháp. Ví dụ, các hiến pháp thường sử dụng các thuật ngữ “giới” để cấm phân biệt đối xử mà không nhằm định nghĩa thuật ngữ này một cách chính xác. Các nhà lập hiến có thể đi xa hơn thế. Các đề xuất trình lên Quốc hội lập hiến Nepal, nếu được thông qua, sẽ vượt qua cả những nội dung về hai giới thông thường – nam và nữ - và bao gồm cả khái niệm “giới tính thứ ba”, và “chuyển giới”. Những nội dung trung lập về giới như vậy không đủ để quy định về quyền mà phụ nữ thực sự được hưởng. Một rào cản và thách thức trong thực tế là sự tham gia bình đẳng của phụ nữ vào chính trị hơn là tôn giáo và văn hóa xã hội, là thái độ của các đảng phái chính trị tại nhiều quốc gia. Trước đây, hiến pháp không điều chỉnh các đảng phái chính trị. Một vài đảng phái đã làm như vậy, ví dụ như tại Brazil và Rwanda (nơi mà hiện nay có tỉ lệ nữ rất cao trong hệ thống lập pháp). Các nhà lập hiến có thể cần cân nhắc nội dung ảnh hưởng đến việc lựa chọn ứng cử viên của các đảng phái chính trị và sự phát triển của phụ nữ như là một nhân tố chính trị, với những chế tài thực sự dành cho các đảng không tuân thủ. Ngoài ra, định mức về tỉ lệ đại diện là nữ giới, mặc dù không phải là giải pháp cho mọi vấn đề, nhưng cũng có thể giúp tăng sự hiện diện của nữ giới ở cấp quốc gia, ngay cả khi không có sự ủng hộ ở cấp địa phương, để tham gia vào việc ra quyết định trong các vấn đề chính trị và pháp lý, là một ghi nhận hữu hiệu.

Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập )