Câu hỏi tư vấn: Thưa luật sư, xin hỏi: Công ty tôi là bên chủ đầu tư, đã lựa chọn xong nhà thầu và đã ký kết xong hợp đồng. Hợp đồng xây dựng dưới hình thức là hợp đồng trọn gói. Trong quá trình xây dựng, phát sinh thêm khối lượng công việc ngoài hợp đồng thì bên tôi có thể thỏa thuận tiến hành lập phụ lục hợp đồng với bên nhà thầu được không?

Cảm ơn luật sư đã tư vấn!

>> Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu trực tuyến, gọi:1900.6162

 

Trả lời:

Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:

 

1. Cơ sở pháp lý quy định về hợp đồng trọn gói

- Luật Đấu thầu 2013;

- Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT Quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành;

- Nghị định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn về hợp đồng xây dựng;

- Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu;

 

2. Hợp đồng trọn gói là gì ?

Theo Điều 62 Luật đấu thầu 2013 quy định về loại hợp đồng, theo đó: Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng:

Điều 62. Loại hợp đồng

1. Hợp đồng trọn gói:

a) Hợp đồng trọn gói là hợp đồng có giá cố định trong suốt thời gian thực hiện đối với toàn bộ nội dung công việc trong hợp đồng. Việc thanh toán đối với hợp đồng trọn gói được thực hiện nhiều lần trong quá trình thực hiện hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành hợp đồng. Tổng số tiền mà nhà thầu được thanh toán cho đến khi hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá ghi trong hợp đồng;

- Khi áp dụng hợp đồng trọn gói, giá gói thầu để làm căn cứ xét duyệt trúng thầu phải bao gồm cả chi phí cho các yếu tố rủi ro có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng, chi phí dự phòng trượt giá. Giá dự thầu phải bao gồm tất cả các chi phí cho các yếu tố rủi ro và chi phí trượt giá có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng;

- Hợp đồng trọn gói là loại hợp đồng cơ bản. Khi quyết định áp dụng loại hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh, người phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải bảo đảm loại hợp đồng này phù hợp hơn so với hợp đồng trọn gói. Đối với gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn đơn giản; gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có quy mô nhỏ phải áp dụng hợp đồng trọn gói;

- Đối với gói thầu xây lắp, trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, các bên liên quan cần rà soát lại bảng khối lượng công việc theo thiết kế được duyệt; nếu nhà thầu hoặc bên mời thầu phát hiện bảng số lượng, khối lượng công việc chưa chính xác so với thiết kế, bên mời thầu báo cáo chủ đầu tư xem xét, quyết định việc điều chỉnh khối lượng công việc để bảo đảm phù hợp với thiết kế;

- Khi áp dụng hợp đồng trọn gói, chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm đối với mua sắm tập trung chịu trách nhiệm về tính chính xác của số lượng, khối lượng công việc. Trường hợp sử dụng nhà thầu tư vấn để lập hồ sơ thiết kế, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu thì trong hợp đồng giữa chủ đầu tư, bên mời thầu, đơn vị mua sắm tập trung hoặc đơn vị có nhu cầu mua sắm với nhà thầu tư vấn phải có quy định về trách nhiệm của các bên trong việc xử lý, đền bù đối với việc tính toán sai số lượng, khối lượng công việc.

 

3. Quy định của pháp luật về chi phí dự phòng

Căn cứ theo Điều 5 Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT quy định về chi phí dự phòng như sau thì giá gói thầu phải bao gồm chi phí xây dựng, chi phí hạng mục chung và chi phí dự phòng. Trong đó, chi phí dự phòng bao gồm: chi phí dự phòng trượt giá, chi phí dự phòng phát sinh khối lượng và chi phí dự phòng cho các khoản tạm tính (nếu có).

Việc xác định chi phí dự phòng thực hiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành về quản lý chi phí xây dựng công trình và đặc thù của gói thầu. Chủ đầu tư căn cứ quy mô, tính chất, thời gian, địa điểm thi công của gói thầu và những yếu tố liên quan khác để quyết định việc sử dụng chi phí dự phòng nhưng phải bảo đảm phù hợp với quy định của pháp luật chuyên ngành về quản lý chi phí xây dựng công trình.

Đối với hợp đồng trọn gói, nhà thầu phải tính toán và phân bổ chi phí dự phòng vào trong giá dự thầu; không tách riêng phần chi phí dự phòng mà nhà thầu đã phân bổ trong giá dự thầu để xem xét, đánh giá trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu về tài chính, thương mại.

Mặt khác, căn cứ điểm a Khoản 3 Điều 15 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng có quy định về giá hợp đồng xây dựng theo hình thức trọn gói như sau:

Điều 15. Giá hợp đồng xây dựng và điều kiện áp dụng...

3. Giá hợp đồng xây dựng có các hình thức sau:

a) Giá hợp đồng trọn gói là giá hợp đồng không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện.

Như vậy, việc thanh toán, quyết toán hợp đồng xây dựng thực hiện theo nội dung hợp đồng đã ký kết giữa các bên và phù hợp với quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng và không trái với Hồ sơ mời thầu hoặc Hồ sơ yêu cầu, trên nguyên tắc đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các bên. Giá hợp đồng trọn gói chỉ được thay đổi/ điều chỉnh trong trường hợp bất khả kháng và có thay đổi về phạm vi công việc được ghi trong hợp đồng. Trong trường hợp này, nếu bên bạn chứng minh được việc thêm công việc là do trường hợp bất khả kháng hoặc do thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện thì các bên có thể ký kết phụ lục để thay đổi về giá của hợp đồng trọn gói.

 

4. Như thế nào là trường hợp bất khả kháng và thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện?

Sự kiện bất khả kháng được quy định tại Điều 156 Bộ luật Dân sự năm 2015 như sau:

Điều 156. Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự

Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự là khoảng thời gian xảy ra một trong các sự kiện sau đây:

1. Sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan làm cho chủ thể có quyền khởi kiện, quyền yêu cầu không thể khởi kiện, yêu cầu trong phạm vi thời hiệu.

Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.

Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền, nghĩa vụ dân sự của mình;

Như vậy, một sự kiện được coi là sự kiện bất khả kháng nếu sự kiện đó đáp ứng được ba đặc điểm sau:

- Đó là những sự kiện xảy ra một cách khách quan hay gọi là sự kiện khách quan, tức sự kiện đó nằm ngoài phạm vi kiểm soát của bên vi phạm hợp đồng. Ví dụ: sự kiện bão, lũ, động đất, sóng thần...

- Hậu quả của sự kiện không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng cho đến trước thời điểm xảy ra hành vi vi phạm vì nếu lường trước được thì các bên có thể không ký kết hợp đồng hoặc có ký kết hợp đồng nhưng với một nội dung khác.

- Hậu quả của sự kiện đó không thể khắc phục được mặc dù áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép của các bên liên quan.

Thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện được hiểu là những công việc mới phát sinh ngoài hợp đồng đã ký, khối lượng công việc có thể tăng lên hoặc giảm đi so với hợp đồng ban đầu, đối với hợp đồng thi công xây dựng, hợp đồng cung cấp thiết bị là nằm ngoài phạm vi công việc phải thực hiện theo thiết kế; đối với hợp đồng tư vấn là nằm ngoài nhiệm vụ tư vấn phải thực hiện, theo quy định tại Điều 5 Thông tư 07/2016/TT-BXD thì được phép bổ sung khối lượng và ký kết phụ lục điều chỉnh:

Điều 5. Điều chỉnh giá đối với hợp đồng trọn gói

1. Khi phát sinh khối lượng công việc bổ sung hợp lý ngoài phạm vi hợp đồng hoặc khi bổ sung khối lượng công việc hợp lý chưa có đơn giá trong hợp đồng, thì các bên tham gia hợp đồng thống nhất đơn giá công việc này trước khi thực hiện. Việc xác định đơn giá mới theo nguyên tắc thỏa thuận trong hợp đồng về đơn giá cho khối lượng công việc phát sinh, bổ sung ngoài phạm vi hợp đồng; khối lượng chưa có đơn giá trong hợp đồng. Đơn giá mới được xác định theo Thông tư hướng dẫn về lập và quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình của Bộ Xây dựng và các thỏa thuận trong hợp đồng.

Như vậy, nếu trường hợp phát sinh thêm một số công việc ngoài hợp đồng, nếu bên bạn chứng minh được việc thêm công việc là do trường hợp bất khả kháng hoặc do thay đổi phạm vi công việc phải thực hiện theo các trường hợp quy định của luật thì các bên có thể ký kết phụ lục để thay đổi về giá của hợp đồng trọn gói. Đơn giá mới được xác định theo các văn bản hướng dẫn của Bộ xây dựng và các thỏa thuận trong hợp đồng.

Trên đây là tư vấn của Luật Minh Khuê về yêu cầu của bạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại gọi số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê