Những điểm khác biệt của nội dung các điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại

Bên cạnh nội dung thực chất, các hiệp định đặt ra cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các bên ký kết và giữa nhà đầu tư với nước nhận đầu tư. Một điểm đặc biệt trong nội dung của các IIA là nhà đầu tư được trao quyền khởi kiện nước nhận đầu tư tại các cơ quan tài phán quốc tế mà phổ biến là trọng tài quốc tế khi cho rằng nưốc này vi phạm các cam kết bảo hộ trong HA. Pháp luật trong nước thường chỉ cho họ lựa chọn trọng tài, tòa án trong nước và chủ thể, đối tượng bị kiện có thể bị giới hạn trong phạm vi một số quyết định, văn bản pháp luật, cơ quan nhà nước.

Dưới đây là những điểm khác biệt của nội dung các điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại có những khác biệt nổi bật nhằm làm cho thực tiễn giải thích và áp dụng các hiệp định này rõ ràng, chắc chắn, dễ dự đoán hơn, chúng tôi sẽ phân tích nội dung điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại có những khác biệt sau:

1. Phạm vi áp dụng của các điều ước quốc tế về đầu tư

Phạm vi áp dụng của các điều ước quốc tế về đầu tư được giới hạn cụ thể bằng cách yêu cầu đầu tư được bảo hộ phải có các đặc điểm khách quan như thể hiện cam kết về vốn, nguồn lực, chứa đựng kỳ vọng về lợi nhuận và nguy cơ rủi ro.

Danh sách đặc điểm của tài sản đầu tư để mở cho cơ quan xét xử linh hoạt xem xét trong từng trường hợp, hoàn cảnh cụ thể. Các quyết định xét xử, lệnh của tòa án, văn phòng đại diện, yêu cầu thanh toán theo hợp đồng thương mại hàng hóa, dịch vụ thuần túy được một số hiệp định xác định rõ là không tạo thành tài sản đầu tư.

Đối với khái niệm nhà đầu tư nước ngoài, trường hợp họ mang hai quốc tịch cũng được dự liệu trong nhiều điểu ưóc quốc tế về đầu tư hiện đại, thế hệ mới. Các hiệp định của ASEAN mà Việt Nam tham gia quy định nhà đầu tư có hai quốc tịch, trong đó có quốc tịch của nước nhận đầu tư, thì không có quyền kiện nhà nước nhận đầu tư.

Ngoài ra, các điều ước quốc tế hiện đại thường có điều khoản “từ chối cho hưởng lợi ích” để loại trừ khỏi phạm vi áp dụng những công ty đầu tư mà các bên ký kết không muốn khuyên khích, bảo hộ vì các công ty đó có những mối liên hệ lỏng lẻo hay không mong đợi với các bên ký kết.

2. Nội dung, quan điểm các bên ký kết điều ước quốc tế về đầu tư

Nhìn chung quan điểm của các bên ký kết điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại là hai nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo vệ an ninh chỉ phản ánh quy định hiện có của luật tập quán quốc tế, không tạo ra sự bảo hộ rộng hơn, ưu đãi hơn những gì đang có trong luật quốc tế. Các quy định chung chung, vắn tắt về FET và FPS trong hiệp định truyền thông được nêu rõ nội hàm cụ thể.

Ví dụ: Cách quy định của một điều ước quốc tế về đầu tư dạng truyền thống được thể hiện ở khoản 2 Điều 2 BIT giữa Việt Nam và Hàn Quốc năm 2003 như sau: “Đầu tư của nhà đầu tư của một Bên ký kết phải luôn được hưỏng sự đôì xử công bằng và thỏa đáng và bảo vệ an ninh đầy đủ trên lãnh thổ của Bên ký kết kia”. (theo BIT giữa Việt Nam và Hàn Quốc ký ngày 15/9/2003, có hiệu lực từ ngày 05/6/2004)

Theo BIT này không đưa ra gợi ý, hướng dẫn về cách đối xử như thế nào là công bằng, thỏa đáng hay như thế nào là bất công, không thỏa đáng vi phạm nghĩa vụ FET.

Ngược lại, các hiệp định dạng hiện đại mà Việt Nam và Hàn Quốc ký kết gần đây đã làm rõ nội dung cụ thể của nghĩa vụ này ở những mức độ khác nhau. Theo Điều 9.5 Chương 9, Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Hàn Quốc năm 2015 (VKFTA) (theo Hiệp định Thương mại tự do giữa Việt Nam và Hàn Quốc ký ngày 05/5/2015, có hiệu lực từ ngày 20/12/2015) quy định nghĩa vụ FET có nội dung giống trong luật tập quán quốc tế, không đặt ra yêu cầu nhiều hơn luật tập quán quốc tế, bao gồm một nghĩa vụ cụ thể và điển hình là “không được từ chối cho hưởng công lý trong các tố tụng dân sự, hành chính và tư pháp phù hợp với nguyên tắc theo thủ tục đúng đắn”. Theo Khoản 2 Điều 5 Hiệp định về đầu tư ký kết giữa ASEAN và Hàn Quốc (Theo Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Hàn Quốc ký ngày 02/6/2009, có hiệu lực từ ngày 01/9/2009) chỉ rõ một nội dung duy nhất của nghĩa vụ FET là cấm các bên ký kết được từ chối cho hưởng công lý trong bất kỳ thủ tục pháp lý hay hành chính.

Đối với nghĩa vụ bảo vệ an ninh, thay vì để cho cơ quan xét xử phải tự xác định xem tiêu chuẩn này có bảo đảm cả sự an toàn về vật chất và môi trường pháp lý hay không, các hiệp định hiện đại đã đưa ra nội hàm cụ thể. Theo đó, điều khoản về bảo vệ an ninh yêu cầu nước nhận đầu tư áp dụng các biện pháp có thể xem là cần thiết một cách hợp lý để bảo đảm an toàn vật chất cho các khoản đầu tư như quy định của luật tập quán quốc tế.

Một bổ sung nữa trong điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại là điều khoản FET và FPS phải được xem xét một cách độc lập, không thể kết luận một vi phạm điều khoản khác trong cùng một điều ước quốc tế hay trong điều ước quốc tế khác như không phân biệt đối xử, hay tôn trọng hợp đồng với nhà đầu tư... đồng thời dẫn đến vi phạm FET và FPS.

Nhiều hội đồng trọng tài khi giải nghĩa điều khoản FET truyền thống đã kết luận việc kỳ vọng của nhà đầu tư bị phá vỡ do những tuyên bố, đề nghị, quy định, thỏa thuận của nước nhận đầu tư không được thực thi cấu thành vi phạm FET. Đốì với quy định FET hiện đại, cơ quan xét xử sẽ không được xác định vi phạm FET chỉ dựa trên cách đối xử không phù hợp vói kỳ vọng của nhà đầu tư mà phải xem xét hướng dẫn cụ thể về nội hàm của FET. Ví dụ: EVIPA nêu rõ các cách đốĩ xử vi phạm FET là từ chối xem xét các khiếu kiện của nhà đầu tư trong các thủ tục tô' tụng hình sự, dân sự và hành chính, vi phạm căn bản quy trình thủ tục trong các thủ tục tố tụng hình sự, dân sự và hành chính, tùy tiện rõ rệt, phân biệt đối xử có chủ đích dựa trên các cơ sở sai trái như giói tính, chủng tộc hay niềm tin tôn giáo, đối xử mang tính lạm dụng như ép buộc, lạm dụng quyền lực hay cách ứng xử với ý đồ xấu tương tự.

3. Điểm khác biệt trong điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại

Cơ chế giải quyết tranh chấp được đàm phán cụ thể giữa các bên tranh chấp của mỗi điều ước quốc tế sẽ độc lập với nhau và nhà đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của một điều ước quốc tế hiện đại không thể viện dẫn điều khoản MFN của điểu ước quốc tế đó để được áp dụng các điều khoản giải quyết tranh chấp của hiệp định khác.

Ví dụ: khoản 4 Điều 5, Hiệp định đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung giữa ASEAN và Trung Quốc về hợp tác kinh tế toàn diện năm 2009 (theo Hiệp định đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung giữa ASEAN và Trung Quốc về hợp tác kinh tế toàn diện ký ngày 15/8/2009, có hiệu lực từ ngày 01/01/2010) quy định nghĩa vụ MFN là: “không yêu cầu một Bên ký kết phải cho nhà đầu tư của Bên ký kết kia sử dụng các quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp khác với quy định của Hiệp định này”. Khi các điều ước quốc tế về đầu tư truyền thống không có giới hạn này, nhà đầu tư nước ngoài có thể chọn quy trình, thủ tục giải quyết tranh chấp ở hiệp định khác mà họ cho là thuận lợi hơn - tức là đặt ra ít nghĩa vụ hơn, cho họ nhiều quyền tham gia, kiểm soát quá trình giải quyết tranh chấp hơn.

Ví dụ: Có thể bỏ qua thủ tục hòa giải, rút ngắn thời gian chờ đợi trước khi được khởi kiện, mỏ rộng phạm vi áp dụng của điều khoản giải quyết tranh chấp, lựa chọn nhiều loại hình trọng tài hơn...

4. Hướng dẫn xác định tước quyền sở hữu gián tiếp trong phụ lục của điều ước quốc tế đầu tư hiện đại

Các điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại thường đưa ra hướng dẫn chi tiết cách xác định tước quyền sở hữu gián tiếp trong phụ lục. Nếu như dễ dàng xác định tước quyền sở hữu trực tiếp.

Ví dụ: Thông qua quyết định công khai, chính thức quốc hữu hóa, trưng thu, tịch thu, chuyển quyền sở hữu bắt buộc đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài... thì khó kết luận đã xảy ra tước quyền sở hữu gián tiếp khi quyền sở hữu, kiểm soát tài sản trên danh nghĩa của nhà đầu tư vẫn còn.

Vì thế, các điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại chỉ rõ, cách xác định là đánh giá, xem xét những yếu tố trong tình huống cụ thể như (i) ảnh hưởng kinh tế của biện pháp, (ii) việc vi phạm nghĩa vụ ràng buộc bằng văn bản của nước nhận đầu tư đối với nhà đầu tư và (iii) tính không tương xứng với mục đích công cộng của biện pháp. Hơn nữa, các hiệp định này quy định những biện pháp nhằm thực hiện các mục tiêu công cộng và không có tính phân biệt đôì xử sẽ không cấu thành hành vi tước quyền sở hữu, trừ trường hợp đặc biệt. Ví dụ: khoản 3 của Phụ lục 9-B của CPTPP nêu rõ:

- Một hành động hoặc một loạt hành động của một Bên không tạo ra việc tước quyền sở hữu trừ trường hợp tác động đến quyền sở hữu tài sản hữu hình hoặc vô hình hoặc lợi ích tài sản của đầu tư.

- Điều 9.8.1 (Tước quyền sở hữu và bồi thường) quy định hai tình huống. Tình huống thứ nhất là tước quyền sở hữu trực tiếp, trong đó đầu tư bị quốc hữu hóa hoặc bị tước quyền sở hữu trực tiếp bằng cách khác thông qua việc chuyển giao chính thức quyền sở hữu hoặc tước đoạt hoàn toàn.

Tình huống thứ hai quy định tại Điều 9.8.1 (Tước quyền sở hữu và bồi thường) là tước quyền sở hữu gián tiếp, trong đó một hành động hoặc một loạt hành động của một Bên có tác dụng như tước quyền sở hữu trực tiếp mà không có việc chuyển giao chính thức quyền sở hữu hoặc tước đoạt hoàn toàn.

- Việc xác định một hành động hoặc một loạt hành động của một Bên, trong tình huống thực tế cụ thể có tạo ra tước quyền sỏ hữu gián tiếp không, cần đánh giá theo từng trường hợp cụ thể, dựa trên thực tế, trong đó xem xét các yếu tố khác cùng với: (i) tác động kinh tế do hành động của chính phủ, mặc dù thực tế một hành động hoặc một loạt hành động của một Bên có ảnh hưỏng tiêu cực đến giá trị kinh tế của đầu tư, một mình nó không đủ cơ sở để xác định việc tước quyền sở hữu gián tiếp đã xảy ra; (ii) mức độ mà hành động của chính phủ tác động vào kỳ vọng đầu tư hợp lý, rõ ràng; và (iii) đặc điểm hành động của chính phủ.

- Các hoạt động quản lý không phân biệt đối xử của một Bên được thiết kế và áp dụng nhằm bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp, như sức khỏe cộng đồng, an toàn và môi trường, không tạo ra tước quyền sở hữu gián tiếp, trừ trường hợp hạn hữu.

Việc xác định hành vi tước quyền sở hữu liên quan tới đất đai thường dựa trên cơ sở pháp luật trong nước. Phụ lục 9-C của CPTPP quy định chi tiết thêm rằng đối vói Việt Nam, mục đích và bồi thường tương đương giá trị thị trường cho việc tước quyền sở hữu đất đai sẽ theo pháp luật trong nước, cụ thể là Luật Đất đai năm 2013, sửa đổi, bổ sung năm 2018, 2019 và Nghị định sô' 44/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định về giá đất được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017.

5. Ngoại lệ chung trong điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại

Các điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại thường bổ sung ngoại lệ chung, ngoại lệ cụ thể để bảo đảm quyền tự do điều tiết của nước nhận đầu tư.

Ngoại lệ chung có nội dung giống như Điều XIV của Hiệp định GATS và Điều XX của Hiệp định GATT, đưa ra một danh sách các nhóm biện pháp mà nước nhận đầu tư có quyền áp dụng mà không bị giới hạn bởi những nghĩa vụ bảo hộ của HA. Ngoại lệ an ninh đã xuất hiện trong một số ít điều ước quốc tế về đầu truyền thống. Các hiệp định hiện đại về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam tham gia thường đưa vào một quy định chi tiết về ngoại lệ an ninh, mô phỏng Điều XIV bis của GATS bảo đảm quyền tự do tiến hành những biện pháp vì an ninh, lợi ích thiết yếu của quốc gia, hòa bình và an ninh quốc tế của các bên ký kết.

Ngoài ra, điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại chứa đựng nhiều ngoại lệ cho từng nghĩa vụ cụ thể của nước nhận đầu tư như ngoại lệ vể tước quyền sở hữu. Điều khoản bảo đảm quyền chuyển các khoản tiền liên quan tới đầu tư thường kèm theo một danh sách các vấn đề chính sách như tiền tệ, tài chính mà bên ký kết có thể đặt ra các quy định hạn chế việc chuyển tiền. Ví dụ, khoản 4 và khoản 5 Điều 9.9 CPTPP quy định:

“... một Bên có thể ngăn cản hoặc trì hoãn việc chuyển tiền thông qua việc áp dụng các quy định pháp luật một cách công bằng, không phân biệt đôì xử và thiện chí liên quan đến:

- Phá sản, mất khả năng thanh toán, hoặc để bảo vệ quyền của chủ nỢ;

- Phát hành, kinh doanh, hoặc giao dịch chứng khoán, hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền chọn, hoặc các sản phẩm tài chính phái sinh;

- Tội phạm hoặc vi phạm hình sự;

- Báo cáo tài chính hoặc việc lưu giữ sổ sách về việc chuyển tiền khi cần thiết để hỗ trợ các cơ quan thực thi pháp luật hoặc quản lý tài chính; hoặc

- Bảo đảm sự tuân thủ với lệnh hay phán quyết trong thủ tục tư pháp hoặc hành chính” (khoản 4).

“... một Bên có thể hạn chế việc chuyển các khoản thu nhập bằng hiện vật trong những trường hợp mà Bên đó có thể hạn chế bằng cách khác theo Hiệp định này, bao gồm các trường hợp quy định tại khoản 4” (khoản 5).

7. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư

Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư trong các điều ước quốc tế về đầu tư hiện đại thường được quy định chi tiết, bổ sung thêm nhiều nội dung như trình tự, thủ tục của biện pháp tiền xét xử trung gian hoặc hòa giải, những vấn đề, trường hợp được hoặc không được sử dụng trọng tài quốc tế, thời hiệu khởi kiện, yêu cầu minh bạch hóa, quy tắc ứng xử của trọng tài viên, quy trình các bên ký kết đưa ra giải thích về nội hàm của điều khoản hiệp định...

Đặc biệt, EVIPA (dựa trên sáng kiến của EU) đưa ra một cơ chế mới dựa trên thiết chế trọng tài thường trực do các quốc gia thành viên thành lập để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước nhận đầu tư thay cho trọng tài quốc tế thành lập theo vụ việc. Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài được khởi kiện ra một hệ thống Tòa trọng tài đầu tư gồm hai tòa ỏ cấp sơ thẩm và phúc thẩm với các thành viên do EU và Việt Nam lựa chọn từ trước, có nhiệm kỳ làm việc thường trực bốn năm. Một hệ thống tòa trọng tài đầu tư tương tự cũng được đưa vào trong Hiệp định thương mại tự do giữa EU và Canada. Cơ chế này mặc dù là một bước phát triển mới nhưng sau một thời gian thực hiện cần đánh giá về tính phù hợp trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế nói chung và trong thực tiễn ký kết, thực hiện IIA của Việt Nam nói riêng.

8. Nhận xét và đánh giá các cam kết về đầu nước ngoài của Việt Nam

Nhìn chung các cam kết khuyến khích và bảo hộ đầu tư trong điều ước quốc tế hiện đại, nhất là trong các FTA, EPA thế hệ mới có nội dung cụ thể, chi tiết hơn các hiệp định đầu tư truyền thống.

Chính vì vậy, việc áp dụng các quy định này sẽ chắc chắn, dễ dự đoán và ít khả năng bị giải thích tạo ra những nghĩa vụ rộng hay nặng nề cho nước nhận đầu tư, vượt quá ý định cam kết của các bên tham gia hiệp định đó. Sự tự do điều tiết của các quốc gia được bảo đảm bằng những quy định giới hạn cụ thể nội hàm nghĩa vụ thực chất cũng như ngoại lệ, bảo lưu trong từng vấn đề.

Dù vậy, nhà đầu tư vẫn có khả năng lựa chọn áp dụng cho mình loại hiệp định, cách quy định chung chung, dễ bị giải thích tạo ra sự bảo hộ rộng rãi khi Việt Nam ký kết đồng thời hiệp định truyền thống và hiện đại bảo hộ nhà đầu tư đó.

Ví dụ: Nhà đầu tư Hàn Quốc được bảo hộ theo cả BIT năm 2003, là một hiệp định truyền thống và hai hiệp định hiện đại là Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Hàn Quốc năm 2015 và Hiệp định thương mại tự do giữa ASEAN và Hàn Quốc năm 2009 mà Việt Nam tham gia vói tư cách là một quốc gia thành viên ASEAN. Do đó, một khi nhà đầu tư của Hàn Quốc cho rằng một biện pháp, chính sách nào đó của Nhà nước Việt Nam vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư, nhà đầu tư Hàn Quốc có thể lựa chọn hiệp định có cách quy định mà họ cho là thuận lợi nhất. Nguyên tắc áp dụng điều ước ký kết sau sẽ không áp dụng nếu các bên ký kết đã nêu rõ trong các hiệp định ký kết sau là hiệp định đó không ảnh hưỏng tới việc áp dụng hiệp định đã được các bên ký kết trước.

Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài không được bảo hộ đồng thời qua nhiều hiệp định khác nhau, họ vẫn có thể chọn viện dẫn điều khoản của các hiệp định khác thông qua điều khoản tối huệ quốc. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài thường không được yêu cầu áp dụng các quyền lợi, điều khoản từ các FTA vì đây là một ngoại lệ phổ biến của điều khoản MFN. Một cách khác để loại trừ khả năng này là các bên ký kết chỉ rõ rằng điều khoản bảo hộ ở các hiệp định khác nhau không tạo ra sự đôì xử khác biệt và vì thế, không thể so sánh đề chọn ra cách quy định thuận lợi nhất.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).