Những lưu ý về vấn đề thiết kế mẫu hợp đồng bảo đảm

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

- Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

- Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

4. Khái quát về nội dung hợp đồng bảo đảm

Năm 1999 pháp luật đã từng quy định, hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản “có các nội dung chủ yếu”, bao gồm 6 nội dung (nghĩa vụ được bảo đảm; mô tả tài sản cầm cố, thế chấp; giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; bên giữ tài sản cầm cố, thế chấp; quyền và nghĩa vụ của các bên; các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp) và thứ 7 là “các thỏa thuận khác”. Với cách viết như vậy, nếu một giao dịch bảo đảm thiếu “các thỏa thuận khác” thì có thể dẫn đến tranh cãi bị coi như chưa có hợp đồng và là vô hiệu, vì thiếu “nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể giao kết được”.

Nhưng kể từ Bộ luật Dân sự năm 2005 trở đi, pháp luật không còn quy định hợp đồng nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng bắt buộc phải có những nội dung nào, mà chỉ quy định chung là “tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây”. Như vậy, trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm, còn các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu (bắt buộc).

Ví dụ, giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng, dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở năm 2005. Và tiếp đó là sự khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật”. Nếu như vậy, thì hợp đồng mua bán tài sản, nếu không ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, các bên tham gia hợp đồng bảo đảm có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng như đối với hợp đồng nói chung. Theo đó, hợp đồng bảo đảm có thể có các nội dung sau đây: tài sản bảo đảm (số lượng, chất lượng, trị giá); biện pháp và nghĩa vụ bảo đảm (đối tượng của hợp đồng); bên giữ tài sản bảo đảm; phương thức xử lý tài sản bảo đảm; quyền, nghĩa vụ của các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp.

Trị giá của tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận, trừ một số trường hợp pháp luật có quy định khác. Ví dụ, giá trị đối với quyền sử dụng đất thế chấp để bảo đảm cho khoản vay được Chính phủ bảo lãnh được xác định theo quy định tại bảng khung giá đất do ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố nơi có tài sản, phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành có liên quan.

Nghị định số 104/2014/NĐ-CP ngày 14/11/2014 của Chính phủ “Quy định về khung giá đất” đã quy định gồm 11 khung giá đất, thấp nhất là 1.000 đồng/m2 đối với đất rừng sản xuất tại xã miền núi Vùng duyên hải Nam Trung bộ, cao nhất là 162 triệu đồng/m2 đối vói đất ở tại hai thành phố Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh (đô thị đặc biệt).

Bảng khung giá đất thấp nhất và cao nhất

Đơn vị tính: nghìn đồng/m2

Các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm và biểu mẫu hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm không yêu cầu ghi giá trị tài sản bảo đảm và giá trị phần nghĩa vụ được bảo đảm. Như vậy, không có cơ sở pháp lý để thực hiện quy định “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

5. Thiết kế mẫu hợp đồng bảo đảm

Căn cứ vào quy định của pháp luật và thực tiễn, có thể phân thành ba loại mẫu hợp đồng (hoặc hợp đồng mẫu) nói chung và hợp đồng bảo đảm nói riêng như sau:

Thứ nhất, hợp đồng do một bên soạn thảo sẵn và được sử dụng như một văn bản mẫu để thuận lợi trong việc đàm phán và soạn thảo hợp đồng của các bên. Ví dụ như các mẫu hợp đồng cầm cố, thế chấp mà một số ngân hàng ban hành thì về nguyên tắc, các bên có thể đề nghị sửa đổi, bổ sung bất cứ nội dung nào, thậm chí thay thế bằng mẫu hợp đồng khác;

Thứ hai, hợp đồng sử dụng mẫu hợp đồng hoặc hợp đồng mẫu, được ban hành theo văn bản quy phạm pháp luật. Ví dụ như Nghị định số 76/2015/NĐ-CP ban hành 5 hợp đồng mẫu trong kinh doanh bất động sản;

Thứ ba, “hợp đồng theo mẫu” theo quy định của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 và Bộ luật Dân sự năm 2015.

Căn cứ vào tính chất, có thể phân thành 2 loại mẫu là mẫu để tham khảo và mẫu bắt buộc phải theo. Ví dụ: Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định, “khuyên khích các tổ chức, cá nhân vận dụng bộ mẫu điều kiện hợp đồng của Hiệp hội Quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC), hợp đồng xây dựng mẫu vào việc xác lập và thực hiện hợp đồng xây dựng. Khi vận dụng các hợp đồng xây dựng mẫu các bên phải xem xét hiệu chỉnh nội dung hợp đồng cho phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam”. Hay Nghị định số 76/2015/NĐ-CP quy định các hợp đồng để các bên tham khảo trong quá trình thương thảo, ký kết hợp đồng. Các bên có thể thỏa thuận để sửa đổi, bổ sung các điều, khoản trong hợp đồng mẫu.

Loại thứ hai là mẫu bắt buộc phải áp dụng như mẫu “Hợp đồng mua bán điện phục vụ mục đích sinh hoạt”, ban hành kèm theo Thông tư số 19/2014/TT-BCT.

Về kỹ thuật soạn thảo, cơ bản có ba cách thiết kế mâu hợp đồng nói chung và hợp đồng bảo đảm nói riêng như sau:

Thứ nhất, mẫu hợp đồng chỉ bố cục các tiêu đề bắt buộc phải có, không thể thiếu, đối với một hợp đồng. Ví dụ như ghi tiêu đề mô tả tài sản, giá trị tài sản, nghĩa vụ bảo đảm, quản lý tài sản. Hay điều khoản về quyền, nghĩa vụ của các bên, nhưng chỉ là đề mục, mà không ghi cụ thể quyền, nghĩa vụ;

Thứ hai, mẫu hợp đồng ghi những nội dung cơ bản nhất, những tình huống điển hình nhất thường xảy ra và nhắc lại những nội dung cần thiết của pháp luật;

Thứ ba, mẫu hợp đồng chi tiết đầy đủ mọi nội dung liên quan và thường nhắc lại tất cả các quy định của pháp luật.

Trong Chương này, 9 mẫu hợp đồng và cam kết bảo đảm chính dưới đây được thiết kế theo quan điểm thứ hai:

- Mẫu hợp đồng cầm cố tài sản;

- Mẫu hợp đồng thế chấp tài sản;

- Mẫu hợp đồng đặt cọc;

- Mẫu hợp đồng ký cược;

- Mẫu hợp đồng ký quỹ;

- Mâu điều khoản bảo lưu quyền sở hữu (trong hợp đồng mua trả chậm, trả dần);

- Mâu hợp đồng bảo lãnh;

- Mẫu cam kết bảo lãnh;

- Mâu thỏa thuận bảo đảm bằng tín chấp.

Sở dĩ không có mẫu hợp đồng cầm giữ tài sản, vì đó không phải là một thỏa thuận từ trước, mà chỉ là biện pháp phát sinh mặc nhiên sau khi bên đang giữ tài sản không được bên có nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng song vụ.

Các mẫu hợp đồng này được thiết kế theo quan điểm trung gian, không nghiêng về phía bảo đảm hay về phía nhận bảo đảm như mẫu hợp đồng bảo đảm của các ngân hàng thương mại hay Bộ Tài chính ban hành nhằm bảo đảm tối đa quyền lợi của bên nhận bảo đảm.

Căn cứ vào quy định về “hợp đồng theo mẫu” và yêu cầu sử dụng mẫu hợp đồng, có thể phân mẫu hợp đồng bảo đảm trên thực tế thành ba loại như sau:

Thứ nhất, đôì với loại mẫu hợp đồng in sẵn trên giấy, nhưng nội dung có sẵn chủ yếu là đề mục thì không phải là “hợp đồng theo mẫu”;

Thứ hai, đối với loại mẫu hợp đồng in sẵn trên giấy, chỉ để một số khoảng trống nhưng chỉ đủ để in, đánh máy hoặc viết thêm những thông tin tối thiểu về chủ thể, mô tả tài sản thì có thể coi là “hợp đồng theo mẫu”;

Thứ ba, đối với loại mẫu hợp đồng kèm theo yêu cầu không được sửa đổi thì là “hợp đồng theo mẫu” hay là hợp đồng bảo đảm theo mẫu.

Các bên tham gia giao dịch có thể thiết kế các loại hợp đồng bảo đảm hết sức khác nhau. Cùng với một giao dịch bảo đảm tương tự nhau có thể soạn thảo hợp đồng ngắn gọn chỉ một vài trang hay dài đến cả trăm trang đều được. Tuy nhiên, nếu là các pháp nhân và cá nhân Việt Nam thì không cần thiết phải dùng hợp đồng quá dài dòng, vì hầu như mọi vấn đề đã được điều chỉnh sẵn bằng các quy định của pháp luật.