Trả lời: 

Chào bạn! Cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau: 

1. Cơ sở pháp lý

Luật Thương mại năm 2005 

Luật Đấu thầu năm 2013 

 

2. Khái niệm về đấu thầu công và đấu thầu thương mại

2.1. Khái niệm về đấu thầu công 

Đấu thầu mua sắm công là phương thức được áp dụng trong mua sắm công, theo đó các cơ quan, tổ chức của Nhà nước (bên mời thầu) chủ động mời các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn theo quy định tham gia đề xuất phương án cung cấp hàng hóa, dịch vụ (hồ sơ dự thầu) dựa trên các yêu cầu cụ thể về tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng hàng hóa, giá cả và chế độ bảo hành đối với hàng hóa (hồ sơ mời thầu) để thông qua đó giúp bên mời thầu lựa chọn được nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ đáp ứng tốt nhất các yêu cầu về hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm.

2.2. Khái niệm về đấu thầu thương mại

>> Xem thêm:  Ví dụ về cách thâm nhập thị trường quốc tế của một sản phẩm cụ thể ? Phân tích cách thâm nhập đó.

Khái niệm đấu thầu thương mại được quy định trong khoản 1 Điều 214 Luật Thương mại năm 2005. Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu). 

 

3. Sự bảo đảm dự thầu trong Luật Đấu thầu

Được quy định trong Điều 11 của Luật Đấu thầu năm 2013 như sau:

Điều 11. Bảo đảm dự thầu

1. Bảo đảm dự thầu áp dụng trong các trường hợp sau đây:

a) Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu hỗn hợp;

b) Đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu đối với lựa chọn nhà đầu tư.

2. Nhà thầu, nhà đầu tư phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóng thầu đối với hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; trường hợp áp dụng phương thức đấu thầu hai giai đoạn, nhà thầu thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trong giai đoạn hai.

3. Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định như sau:

a) Đối với lựa chọn nhà thầu, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu căn cứ quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể;

b) Đối với lựa chọn nhà đầu tư, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 0,5% đến 1,5% tổng mức đầu tư căn cứ vào quy mô và tính chất của từng dự án cụ thể.

4. Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày.

5. Trường hợp gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu, bên mời thầu phải yêu cầu nhà thầu, nhà đầu tư gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu. Trong trường hợp này, nhà thầu, nhà đầu tư phải gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu và không được thay đổi nội dung trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp. Trường hợp nhà thầu, nhà đầu tư từ chối gia hạn thì hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sẽ không còn giá trị và bị loại; bên mời thầu phải hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày bên mời thầu nhận được văn bản từ chối gia hạn.

6. Trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Trường hợp có thành viên trong liên danh vi phạm quy định tại khoản 8 Điều này thì bảo đảm dự thầu của tất cả thành viên trong liên danh không được hoàn trả.

7. Bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư không được lựa chọn theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu nhưng không quá 20 ngày, kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được phê duyệt. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn, bảo đảm dự thầu được hoàn trả hoặc giải tỏa sau khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này.

8. Bảo đảm dự thầu không được hoàn trả trong các trường hợp sau đây:

a) Nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất;

b) Nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại khoản 4 Điều 17 của Luật này;

c) Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này;

d) Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng;

đ) Nhà đầu tư không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng.

 

4. Phân biệt đấu thầu công và đấu thầu thương mại

Tiêu chí Đấu thầu công Đấu thầu thương mại
Khái niệm Đấu thầu công là một kiểu đấu thầu mua sắm bất kể hàng hóa, công trình xây dựng hay dịch vụ mà trong đó các bên mời thầu chủ yếu do các tổ chức của chính phủ và Nhà nước thực hiện (cụ thể hơn là các cơ quan, tổ chức của Nhà nước, chủ đầu tư dự án đấu thầu, các doanh nghiệp nhà nước), sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước.  Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu).
Căn cứ pháp lý

- Luật Quản lý sử dụng tài sản Nhà nước 2008

- Luật Đấu thầu 2013

- Luật Đấu thầu 2013

- Luật Thương mại 2005

Đặc điểm 
- Có mục tiêu, nội dung mua sắm rõ ràng;
- Hoạt động đấu thầu công, bên mời thầu (bên mua) là các cơ quan đơn vị sử dụng vốn nhà nước. Đó chỉ có thể là các tổ chức đại diện cho vốn Nhà nước, chứ không thể là các cá nhân
- Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với quan hệ mua bán háng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại;
- Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình mua bán hàng hóa, dịch vụ luôn có sự tham gia của một bên mời thầu và nhiều nhà thầu;
- Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện dưới hình thức pháp lý là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu;
- Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình gồm nhiều giai đoạn.
Nguyên tắc
- Đảm bảo tính hiệu quả kinh tế của hoạt động đấu thầu;
- Đảm bảo tính cạnh tranh lành mạnh;
- Đảm bảo tính mih bạch khách quan trong thủ tục đấu thầu;
- Bảo mật thông tin đấu thầu.
- Coi trọng tính hiệu quả;
- Cạnh tranh với điều kiện ngang nhau;
- Có đầy đủ thông tin và công khai;
- Bảo mật thông tin đấu thầu
- Đánh giá khách quan, công bằng;
- Bảo đảm dự thầu.
Chủ thể

- Cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu;

- Bên mời thầu hay bên mua (các cơ quan sử dụng ngân sách nhà nước từ trung ương đến địa phương; Chủ đầu tư đối với dự án đầu tư công và các Doanh nghiệp nhà nước); 

- Nhà thầu hay bên Bán (nhà thầu, đơn vị cung cấp hàng hóa dịch vụ);

- Các đơn vị tư vấn (Công ty, doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân tư vấn)

- Bên mời thầu (là chủ đầu tư hoặc tổ chức chuyên môn có đủ năng lực và kinh nghiệp được chủ đầu tư sử dụng để tổ chức đấu thầu theo các quy định của pháp luật đấu thầu

- Bên nhà thầu (là tổ chức, cá nhân trong nước hoặc nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự, đối với cá nhân còn phải có năng lực hành vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng, 

Hình thức đấu thầu Có 7 hình thức đấu thầu: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, chào hàng cạnh tranh, tự thực hiện và chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Có hai hình thức đấu thầu: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế. 
Phương thức đấu thầu Có 2 phương thức: Đấu thầu mua sắm phân vân và Đấu thầu mua sắm tập trung  Có 2 phương thức: Đấu thầu một túi hồ sơ và Đấu thầy hai túi hồ sơ
Trình tự thủ tục

Bước 1: Mời thầu

Bước 2: Tổ chức mời thầu

Bước 3 Đánh giá hồ sơ dự thầu

Bước 4: Thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu

Bước 5: Thông báo kết quả đấu thầu

Bước 6: Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký hết hợp đồng.

Bước 1: Mời thầu

Bước 2: Dự thâu

Bước 3: Mở thầu

Bước 4: Đánh giá và so sánh hồ sơ dự thầu

Bước 5: Xếp hạng và lựa chọn nhà thầu

Bước 6: Thông báo kết quả thầu và kí kết. 

 

5. Vì sao hiện nay các quốc gia thường có xu hướng kiểm soát chặt chẽ hơn đối với hoạt động đấu thầu công 

Một là kiểm soát được các hoạt động tài chính trong đấu thầu công. Vì đối tượng của hai loại đấu thầu khác nhau, khi đối tượng của đấu thầu công đặc biệt hơn vì liên quan đến tài sản nhà nước. Đấu thầu mua sắm công được hình thành từ các khoản đóng góp của người dân dưới dạng thuế, lệ phí, phí và các khoản nợ, đóng góp tự nguyện khác. Qua đó có thể nhận thấy được rằng hoạt động đấu thầu công liên quan đến nhà nước thì phải có những quy định cụ thể, chặt chẽ đảm bảo sự minh bạch, giám soát, tránh thất thoát đến ngân sách mà ngân sách cũng từ tiền thuế của người dân. Sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước nhằm tránh hành vi tham nhũng có thể xảy ra. Nguyên nhân bởi hoạt động đấu thầu mua sắm công sử dụng từ nguồn ngân sách nhà nước vì vậy tình trạng đội vốn rất dễ xảy ra nếu không được thực hiện nghiêm các quy định về đấu thầu. Việc quy định và kiểm soát chặt chẽ hơn góp phần hạn chế được tình trạng thất thoát tài sản, ngân sách nhà nước, phòng ngừa tham nhũng. 

>> Xem thêm:  Phân tích vai trò của thương mại quốc tế đối với doanh nghiệp, quốc gia ?

Hai là Đấu thầu công là công cụ quan trọng của nền kinh tế thị trường, giúp bên mời thầu và nhà thầu gặp nhau thông qua cạnh tranh, công khai minh bạch. Hoạt động đấu thầu công có thể đem lại những lợi ích to lớn cho cả bên mời thầu cũng như bên nhà thầu nhưng kèm theo đó là những sự kiểm soát chặt chẽ để tránh rủi ro làm tổn thất của người dân về những việc người dân trao quyền nhà nước thay họ làm. 

Ba là Đảm bảo hiệu quả của công tác đấu thầu. Hiệu quả của công tác đấu thầu chính là việc sử dụng một cách có hiệu quả nguồn tiền của Nhà nước. Việc sử dụng các nguồn tiền của Nhà nước có thể mang lại hiệu quả ngắn hạn cho dự án và hiệu quả dài hạn về kinh tế - xã hội. Hiệu quả ngắn hạn các gói thầu đều được thực hiện để bảm đảm về chất lượng trong phạm vi nguồn ngân sách dự kiến sẽ đảm bảo được tính khả thi của dự án. Hiệu quả dài hạn về mặt kinh tế có thể dễ dàng nhìn nhận và đánh giá thông qua chất lượng hàng hóa, công trình, dịch vụ ứng với số tiền bỏ ra và chính các công trình, nhà máy, dịch vụ, các chính sách được tạo lập...sẽ có những tác động để tạo ra nguồn thu mới, các giá trị thặng dư cho đất nước. Khi không có sự can thiệp của Nhà nước thì hiệu quả khó mà đạt được khi mỗi chủ thể tham gia đấu thầu theo cách riêng mình và tìm cách để tư lợi cho mình. Không có những quy định mang tính pháp lý thì hoạt động đấu thầu sẽ diễn ra lộn xộn, gây ra thất thoát, lãng phí tài sản của nhà nước, ảnh hưởng tới hiệu quả hoạt động của nền kinh tế.

Bốn là tạo động lực, sự cạnh tranh lành mạnh đối với các nhà thầu trong nước mình. Khi có sự mời thầu với các nhà thầu trên thế giới thì các nhà thầu trong nước muốn trúng thầu thì phải không ngừng nâng tầm doanh nghiệp về tiềm lực tài chính, kinh nghiệm cũng như các điều kiện thiết yếu khác để được trúng thầu. Qua đó mang lại lợi ích cho doanh nghiệp và cống hiến cho đất nước, nâng tầm vị thế của quốc gia mình. 

* * * * *
 

Trường hợp trong nội dung tư vấn có điều gì gây nhầm lẫn, chưa rõ ràng hoặc thông tin nêu trong nội dung tư vấn khiến quý khách chưa hiểu hết vấn đề hoặc/ và có sự vướng ngại, thắc mắc, chúng tôi rất mong nhận được ý kiến phản hồi của quý khách hàng.

     Mọi vướng mắc bạn vui lòng trao đổi trực tiếp với bộ phận luật sư tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài 24/7 gọi số: 1900.6162 hoặc gửi qua email: [email protected]  để nhận được sự tư vấn, hỗ trợ từ Luật Minh Khuê.

     Rất mong nhận được sự hợp tác!

     Trân trọng./.

     Bộ phận Tư vấn Pháp luật Công ty Luật Minh Khuê.