1.Đối với doanh nghiệp chung
Đối với doanh nghiệp chung: theo quy định của Bộ luật Dân sự, cá nhân, pháp nhân có toàn quyền thực hiện các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của cá nhân, doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, đối với doanh nghiệp, việc bảo đảm này có nguy cơ rất lớn vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý và người đại diện theo pháp luật đã được quy định trong nhiều điều khoản của Luật Doanh nghiệp năm 2020. Đó là trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp; trung thành với lợi ích của doanh nghiệp; không lạm dụng địa vị, chức vụ và “sử dụng tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác”.
Vì vậy, nếu Hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và ngưòi đại diện theo pháp luật của công ty cam kết bảo lãnh cho cá nhân, doanh nghiệp khác vay tiền hoặc mang tài sản của doanh nghiệp đi cầm cố, thê chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người khác thì rất dễ bị vô hiệu, do vi phạm điều cấm của pháp luật.
Ngoại trừ trường hợp 100% thành viên hay cổ đông công ty có quyền biểu quyết tán thành thì mới bảo đảm an toàn pháp lý đôi với việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh nêu trên. Nếu việc này đã được Hội đồng thành viên hay Đại hội đồng cổ đông biểu quyết tán thành nhưng vổi tỷ lệ hợp lệ dưới 100%, thì các thành viên hoặc cổ đông không tán thành vẫn có quyền yêu cầu hủy bỏ nghị quyết, vì có thể ảnh hưỏng nghiêm trọng đến quyền lợi của họ. Tương tự là trường hợp công ty mẹ, nếu sở hữu dưới 100% vốn điều lệ của công ty con thì việc cam kết bảo lãnh trả nợ thay cho công ty con cũng không hợp lý.
Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu
Theo Bộ luật dân sự 2015 có quy định: “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. Do đó, doanh nghiệp là bên bảo đảm phải có đầy đủ quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản. Trong đó quyền định đoạt sẽ cho phép doanh nghiệp dùng tài sản để thế chấp hoặc cầm cố cho bên nhận bảo đảm đồng thời cho phép việc chuyển nhượng tài sản bảo đảm sang người mua hay bên nhận bảo đảm trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm.
Trên thực tế, một số loại tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm nhưng bị cấm chuyển nhượng và không được sử dụng làm tài sản bảo đảm trừ khi có các chấp thuận cho việc chuyển nhượng. Các tài sản này thường bao gồm các loại sau:
– Tài sản bị hạn chế chuyển nhượng theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty;
– Tài sản bị hạn chế chuyển nhượng theo quy định của Luật phá sản 2014;
– Tài sản bị cưỡng chế thi hành án;
– Tài sản bị quốc hữu hóa.
2. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn
Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn: khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh có giá trị bằng hoặc lổn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty cần phải được thông qua Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty (như đối với hợp đồng bán tài sản).
Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được
Điều kiện này yêu cầu tài sản bảo đảm phải là tài sản tôn tại trên thực tế và cho dù được mô tả chung thì vẫn phải xác định được. Đây là điều kiện rất cần thiết trong trường hợp khi tài sản bảo đảm là tài sản được mô tả chung và không có chi tiết cụ thể mô tả (ví dụ như tài sản bảo đảm là hàng hóa, vật tư hoặc số dư trong tài khoản – vì các loại tài sản này thay đổi hàng ngày và không thể mô tả chi tiết cụ thể) và tài sản hình thành trong tương lai.
3.Đối với công ty cổ phần
Đối với công ty cổ phần: Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị cần phải thông qua khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bô' gần nhất của công ty.
Đã từng có những hợp đồng thế chấp bị Toà án tuyên vô hiệu do không thông qua cấp có thẩm quyền của doanh nghiệp, như vụ án “Tranh chấp hợp đồng tín dụng” giữa Ngân hàng Đ, tĩnh N và Công ty cổ phần xây dựng B. Ngân hàng Đ đã khởi kiện đòi nợ và yêu cầu xử lý tài sản thế chấp vào năm 2007. Vụ án đã qua 2 lần xét xử sơ thẩm và 2 lần xét xử phúc thẩm. Lần xét xử phúc thẩm thứ hai, Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao (nay là Toà án nhân dân cấp cao) tại Hà Nội đã buộc Công ty cổ phần xây dựng B phải trả Ngân hàng Đ gần 4,4 tỷ đồng nỢ gốc và lãi, đồng thời đã tuyên bố hợp đồng thế chấp ngày 17/6/2004 và đã được công chứng là vô hiệu. Lý do là Chủ tịch Hội đồng quản trị Công ty cổ phần xây dựng B ký hợp đồng thê chấp trụ sở của Công ty nhưng không thông qua Đại hội đồng cổ đông.
Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai
Vì tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai nên luật dự liệu quy định tài sản có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được. Mô tả chung tức là không thể cụ thể hóa loại tài sản đó, vì thực tế nó chưa hình thành hoặc chưa hình thành một cách đồng bộ nhưng phải xác định được, tức là có cơ chế xử lý chính xác loại tài sản đó khi phát sinh vấn đề xử lý tài sản bảo đảm.
4.Đối với doanh nghiệp nhà nước
Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm
Thông thường giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm để khi xử lý tài sản bảo đảm thì số tiền thu được từ việc bán tài sản bảo đảm để thanh toán các nghĩa vụ tài chính khác như chi phí bảo quản, chi phí xử lý tài sản. Tuy nhiên các bên có thể thỏa thuận giá trị tài sản bảo đảm bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ bảo đảm. Trường hợp này nếu tài sản bị xử lý thì bên nhận bảo đảm có thể chịu thiệt hại khi bên bảo đảm không còn tài sản khác để thanh toán.
Một số trường hợp ngoại lệ không cần đáp ứng tát cả các điều kiện trên thường xảy ra trên thực tế đó là: quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, tài sản thuộc quyền quản lý và sử dụng của doanh nghiệp nhà nước. Các tài sản này vẫn có quyền thế chấp trong một số trường hợp cụ thể hay có sự chấp thuận của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
5. DNNN bảo lãnh cho công ty con vay vốn tại tổ chức tín dụng theo các nguyên tắc
Thứ nhất, tổng giá trỊ các khoản bảo lãnh vay vốn đối với một công ty con do doanh nghiệp nắm giữ 100% vốh điều lệ không quá giá trị vôh chủ sở hữu của công ty con theo báo cáo tài chính quý hoặc năm gần nhất tại thời điểm bảo lãnh;
Thứ hai, tổng giá trị các khoản bảo lãnh vay vốn đối với công ty con do doanh nghiệp nắm giữ trên 50% vốn điều lệ không được vượt quá giá trị vốn góp thực tế của doanh nghiệp tại thời điểm bảo lãnh;
Thứ ba, các khoản bảo lãnh đối với công ty con vay vốn tại tổ chức tín dụng cộng với việc huy động vốn phục vụ sản xuất, kinh doanh phải bảo đảm tổng số nợ phải trả không quá ba lần vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp được ghi trên báo cáo tài chính quý hoặc năm của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất với thời điểm huy động vốn.
Đốì với doanh nghiệp nhà nưốc được thành lập để thực hiện thường xuyên, ổn định sản xuất, cung ứng sản phẩm công ích, trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh khi cầm cố, thế chấp những tài sản trực tiếp phục vụ nhiệm vụ này phải được sự chấp thuận của cơ quan đại diện chủ sở hữu.
Đối với nhả đầu tư, doanh nghiệp dự án đầu tư theo phương thức đô'i tác công tư (PPP) được thế chấp tài sản, quyền sử dụng đất và quyền kinh doanh công trình dự án tại bên cho vay với các điều kiện như sau:
Thứ nhất, doanh nghiệp dự án ppp được thê chấp tài sản, quyền sử dụng đất và quyền kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng cho bên cho vay theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về dân sự. Như vậy Luật chỉ quy định việc thế chấp cho bên cho vay, mà không quy định việc thế chấp để bảo đảm các nghĩa vụ dân sự khác;
Thứ hai, thời gian thế chấp không vượt quá thời hạn hợp đồng dự án, trừ trường hợp có thỏa thuận khác tại hợp đồng;
Thứ ba, thỏa thuận thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng phải được lập thành văn bản ký kết giữa bên cho vay và các bên ký kết hợp đồng (gồm bộ, ngành, ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc cơ quan được ủy quyền và nhà đầu tư);
Thứ tư, việc thế chấp tài sản, quyền kinh doanh công trình, hệ thông cơ sở hạ tầng không được ảnh hưỏng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ thực hiện dự án và các điều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng.
Đối với công ty đại chúng:
Thứ nhất, công ty đại chúng không được cung cấp khoản vay hoặc bảo lãnh cho các đối tượng dưới đây, trừ
trường hợp công ty đại chúng là tổ chức tín dụng và một sô trường hợp đặc biệt khác được phép1:
- Cổ đông là cá nhân và người có liên quan của cổ đông đó là cá nhân;
- Cổ đông là tổ chức và người có liên quan của cổ đông đó là cá nhân;
- Cho người có liên quan của cổ đông là tổ chức.
Thứ hai, Đại hội đồng cổ đông chấp thuận cấp các khoản vay hoặc bảo lãnh cho thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, những người quản lý khác không phải là cổ đông và những cá nhân, tổ chức có liên quan của các đối tượng này. Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị (tùy theo quy định tại Điều lệ công ty) chấp thuận việc công ty đại chúng cung cấp khoản bảo lãnh cho ngưồi có liên quan là cổ đông pháp nhân trong cùng tập đoàn hoặc các công ty hoạt động theo nhóm công ty, bao gồm công ty mẹ - công ty con, tập đoàn kinh tế.
Đối với các tổ chức tín dụng bị kiểm soát đặc biệt: các giao dịch “cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng tài sản có khả năng gây thiệt hại cho tổ chức tín dụng được kiểm
soát đặc biệt” phải được Ban kiểm soát đặc biệt tại tổ chức tín dụng chỉ đạo, kiểm tra, giám sát, kiểm soát1.
Đối với doanh nghiệp đang trong quá trình phá sản: sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã “hoạt động liên quan đến việc vay, cầm cố, thê chấp, bảo lãnh, mua bán, chuyển nhượng, cho thuê tài sản; bán, chuyển đổi cổ phần; chuyển quyền sở hữu tài sản” được thực hiện mà không có sự đồng ý của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản thì bị đình chỉ thực hiện, khôi phục lại tình trạng ban đầu và giải quyết hậu quả theo quy định của pháp luật. Tức là trường hợp này được phép cầm cố, thế chấp, bảo lãnh với điều kiện phải có sự đồng ý của Quản tài viên hoặc doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản.
