1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

Biện pháp bảo đảm (BPBĐ) là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21/2021/NĐ-CP Quy định về thi hành bộ luật Dân sự về đảm bảo thực hiên nghĩa vụ, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

- Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

- Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

4. Hình thức hợp đồng bảo đảm

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp ký cược là không bắt buộc phải được lập thành văn bản, còn lại 6 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp thì đều phải được lập thành văn bản. Quy định như vậy là không hợp lý và không cần thiết trong nhiều trường hợp. Nếu hợp đồng chính không phải bằng văn bản mà hợp đồng phụ phải được lập thành văn bản thì cũng không hợp lý. Ví dụ, khi mua bán vài chai bia thì thường là giao kết hợp đồng bằng lời nói và hình thức hợp đồng như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người mua phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho người bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ buộc phải lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định hai biện pháp bảo đảm bắt buộc phải được lập thành văn bản là bảo lưu quyền sở hữu và tín chấp, còn lại 7 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh và cầm giữ tài sản thì không bắt buộc phải được lập thành văn bản. Tất nhiên, ngoại trừ một số trường hợp như thế chấp bất động sản thì vẫn bắt buộc phải được lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;

Thứ hai, giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực. Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức là 2 năm, kể từ thời điểm “giao dịch dân sự được xác lập”.

Như vậy, các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải bằng văn bản như hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nếu không được lập thành văn bản thì sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc tuy chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá thời hạn 2 năm thì vẫn được công nhận hiệu lực.

5. Bảo mật thông tin hợp đồng bảo đảm

Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mối phát huy được ý nghĩa, tác dụng.

Pháp luật về bảo đảm quy định, thông tin về biện pháp bảo đảm đã đăng ký được lưu giữ trong sổ đăng ký cơ sở dữ liệu và Hệ thống dữ liệu quốc gia về biện pháp bảo đảm. Cơ quan đăng ký có trách nhiệm cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm đã đăng ký theo yêu cầu của cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình.

Riêng thông tin về biện pháp bảo đảm bằng dự án đầu tư xây dựng nhà ở, dự án đầu tư xây dựng công trình đã đăng ký (gồm tên dự án, địa chỉ của dự án, bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm, tài sản bảo đảm, thời điểm đăng ký) được công bố trên Trang thông tin điện tử của sở Tài nguyên và Môi trường chậm nhất là 5 ngày làm việc, kể từ thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm.

Tuy nhiên, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bể sung năm 2017) lại quy định, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi và các giao dịch của khách hàng; không được cung cấp thông tin này cho tổ chức, cá nhân khác, trừ trường hợp có yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật hoặc được sự chấp thuận của khách hàng.

Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2018) cũng quy định, người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hoá, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.

Như vây, thông tin về giao dịch bảo đảm đặt cọc, đặt cược, ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và tín chấp, nếu thuộc trường hợp là khách hàng của các tổ chức tín dụng (riêng trường hợp người thứ ba bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng thì chưa rõ) hoặc là người tiêu dùng, thì phải được bảo mật theo quy định của Luật Các tổ chức túi dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2018).

Các biện pháp và tài sản bảo đảm của khách hàng tại các tổ chức tín dụng thuộc về thông tin tín dụng, chỉ được phép cung cấp cho 4 đối tượng sau:

Thứ nhất, tổ chức cấp tín dụng có cung cấp thông tin cho Công ty thông tin tín dụng để xem xét cấp tín dụng cho khách hàng vay, kiểm soát các khoản tín dụng, thu hồi nợ và mục đích khác được pháp luật cho phép;

Thứ hai, khách hàng vay để kiểm tra thông tin về bản thân tại kho dữ liệu của Công ty thông tin tín dụng hoặc làm tài liệu bổ sung cho việc xin cấp tín dụng;

Thứ ba, công ty thông tin tín dụng khác để phục vụ các tổ chức, cá nhân theo quy đỉnh của pháp luật;

Thứ tư, cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Tổ chức, cá nhân không được sửa đổi hoặc sao chép sản phẩm thông tin tín dụng để cung cấp cho bên thứ ba, trừ trường hợp thuộc đối tượng được phép cung cấp thông tin nêu trên.

Như vậy, các đối tượng khác không được cung cấp thông tin về giao dịch và tài sản bảo đảm tại các tổ chức tín dụng, cho dù đây là dịch vụ có thu phí. Còn thông tin đăng ký biện pháp bảo đảm tại các cơ quan đăng ký thì được phép công khai theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Tuy nhiên, pháp luật về đăng ký biện pháp bảo đảm và pháp luật về nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm không có quy định cụ thể về việc cơ quan đăng ký biện pháp bảo đảm công bố thông tin về biện pháp bảo đảm.

Theo quy định của Luật tiếp cận thông tin năm 2016 thì cơ quan nhà nước có quyền chủ động công khai thông tin do mình tạo ra hoặc nắm giữ trên cổng thông tin điện tử, trang thông tin điện tử của cơ quan nhà nưóc trên phương tiện thông tin đại chúng. Tuy nhiên Luật này phải đến 01/7/2018 mối có hiệu lực.

Năm 2016, sở Tài nguyên và Môi trường Thành phố Hồ Chí Minh đã công bố 77 dự án bất động sản xây dựng nhà ở đang thế chấp tại ngân hàng đến ngày 08/6/2016. Việc công bố này được thực hiện theo yêu cầu bằng văn bản của Văn phòng ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh. Sau đó, sở Tài nguyên và Môi trường Hà Nội cũng đã công bố 34 dự án bất động sản xây dựng nhà ở đang thế chấp tại ngân hàng đến ngày 29/7/20161.

Tuy nhiên, lại chỉ có thông tin về thế chấp nhà đất, không có thông tin về việc thế chấp quyền tài sản là quyền khai thác dự án, quyền tài sản là nhà ở và công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đăng ký tại các Trung tâm đăng ký tài sản, giao dịch, Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm của Bộ Tư pháp. Vì vậy, Hà Nội có 300 dự án, nhưng chỉ có thông tin về 34 dự án thế chấp.