Quy định về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán

1. Khái niệm "bảo lãnh"

Theo Công ước Liên hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Thư tín dụng dự phòng năm 1996 quy định như sau: "Theo Công ước này, cam kết là một trách nhiệm độc lập, theo thông lệ quốc tế gọi là bảo lãnh độc lập hoặc là một thư tín dụng dự phòng của ngân hàng hay tổ chức hoặc cá nhân nào đó (người bảo lãnh/ người phát hành) để thanh toán cho người nhận/ thụ hưởng bảo lãnh một số tiền nhất định hoặc có thể xác định khi được yêu cầu hoặc yêu cầu có kèm theo chứng từ khác, theo đúng các điều khoản và các điều kiện về chứng từ của cam kết, cho biết, hoặc từ đó có thể suy đoán rằng phải thực hiện thanh toán vì không thực hiện nghĩa vụ hoặc vì một số sự cố khác, hoặc để trả tiền vay hay được ứng trước, hoặc bất kỳ trái vụ nào đến hạn mà người được bảo lãnh/ người xin mở thư tín dụng hoặc một người khác có cam kết".

Và khoản 1 Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015, định nghĩa bảo lãnh là:

"Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ".

Từ đó, bảo lãnh như một lời cam kết đảm bảo rằng bên được bảo lãnh sẽ thực hiện và hoàn thành nghĩa vụ của mình, còn nếu bên được bảo lãnh không hoàn thành nghĩa vụ đó thì bên bảo lãnh sẽ trả nợ cho bên nhận bảo lãnh thay cho bên được bảo lãnh.

2. Bảo lãnh phát hành chứng khoán

Bảo lãnh phát hành chứng khoán là việc cam kết với tổ chức phát hành nhận mua một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết hoặc cố gắng tối đa để phân phối số chứng khoán cần phát hành của tổ chức phát hành.

Bảo lãnh phát hành chứng khoán là một ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Hoạt động này mang lại nhiều rủi ro khi tổ chức bảo lãnh phát hành nhận mua một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành hay mua số chứng khoán còn lại mà công chúng không mua. Bảo lãnh phát hành chứng khoán diễn ra trên thị trường sơ cấp. Thị trường sơ cấp là thị trường diễn ra hoạt động phát hành và mua bán các loại chứng khoán mới được phát hành và chào bán.

Tóm lại, hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là một trong những nghiệp vụ kinh doanh của công ty chứng khoán. Tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết với tổ chức phát hành thực hiện một số thủ tục trước khi chào bán, nhận mua một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua một số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết hoặc giúp đỡ tổ chức phát hành phân phối số chứng khoán cần phát hành.

3. Điều kiện thực hiện bảo lãnh phát hành chứng khoán ra công chúng

Thứ nhất, được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.

- Điều kiện về vốn: Điều 72 Luật Chứng khoán năm 2019 quy định nghiệp vụ kinh doanh của công ty chứng khoán:

"2. Công ty chứng khoán chỉ được cấp phép thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán khi được cấp phép thực hiện nghiệp vụ môi giới chứng khoán.

3. Công ty chứng khoán chỉ được cấp phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán khi được cấp phép thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán."

Công ty chứng khoán được cấp phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát sinh chứng khoán sau khi được cấp phép thực hiện nghiệp vụ môi giới chứng khoán và tự doanh chứng khoán. Như vậy, công ty chứng khoán không thể xin cấp phép đồng thời ba nghiệp vụ trên mà phải thực hiện cấp phép theo thứ tự: môi giới chứng khoán, tự doanh chứng khoán, bảo lãnh phát hành chứng khoán.

Vốn điều lệ được góp vào công ty chứng khoán phải bằng Đồng Việt Nam. Cụ thể, vốn điều lệ tối thiểu để thực hiện nghiệp vụ môi giới chứng khoán là 25 tỷ đồng, nghiệp vụ tự doanh chứng khoán là 50 tỷ đồng và nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán là 165 tỷ đồng.

- Điều kiện về cổ đông, thành viên góp vốn:

Đối với cá nhân là cổ đông, thành viên góp vốn thì họ không thuộc trường hợp không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam như: cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân hay cán bộ, công chức, viên chức,...Họ có thể sử dụng tài sản của nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho bản thân, cơ quan, đơn vị mình.

Đối với tổ chức là cổ đông, thành viên góp vốn thì họ phải có tư cách pháp nhân và đang hoạt động hợp pháp; hoạt động kinh doanh có lãi 02 năm liền trước năm đề nghị cấp giấy; báo cáo tài chính năm gần nhất phải được kiểm toán với ý kiến chấp nhận toàn phần. Tổ chức hoạt động kinh doanh có lãi 02 năm liền là điều kiện giúp Ủy ban Chứng khoán Nhà nước xem xét rằng tổ chức có năng lực tạo ra doanh thu hay không và khả năng thực hiện nghĩa vụ như thế nào.

- Điều kiện về cơ cấu cổ đông, thành viên góp vốn:

Có tối thiểu 02 cổ đông sáng lập, thành viên góp vốn là tổ chức. Trường hợp công ty chứng khoán được tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, chủ sở hữu phải là doanh nghiệp bảo hiểm hoặc ngân hàng thương mại hoặc tổ chức nước ngoài đáp ứng quy định tại khoản 2 Điều 77 của Luật Chứng khoán năm 2019.

Tổng tỷ lệ vốn góp của các tổ chức tối thiểu là 65% vốn điều lệ, trong đó các tổ chức là doanh nghiệp bảo hiểm, ngân hàng thương mại sở hữu tối thiểu là 30% vốn điều lệ.

- Điều kiện về cơ sở vật chất: có trụ sở làm việc, có đủ cơ sở vật chất, kỹ thuật, trang bị, thiết bị văn phòng, hệ thống công nghệ phù hợp với quy trình nghiệp vụ.

- Điều kiện về nhân sự: Có Tổng giám đốc (Giám đốc), tối thiểu 03 nhân viên có chứng chỉ hành nghề chứng khoán phù hợp cho mỗi nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán đề nghị cấp phép và tối thiểu 01 nhân viên kiểm soát tuân thủ. 

Thứ hai, đáp ứng chỉ tiêu an toàn tài chính.

Thứ ba, tổ chức bảo lãnh phát hành không có mối liên quan với tổ chức phát hành.

Công ty chứng khoán không chỉ thuần túy là cung ứng dịch vụ về chứng khoán trên thị trường mà bản thân công ty cũng là một nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, có nhiều lợi thế hơn so với các nhà đầu tư khác trên thị trường. Để đảm bảo thị trường chứng khoán diễn ra công bằng, minh bạch thì tổ chức bảo lãnh phát hành không được có mối liên quan với tổ chức phát hành.

Thứ tư, tổ chức thực hiện bảo lãnh phát hành chứng khoán ra công chúng thực hiện bảo lãnh theo phương thức nhận mua một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành chỉ được phép bảo lãnh phát hành tổng giá trị chứng khoán không được lớn hơn vốn chủ chủ sở hữu và không quá 15 lần hiệu số giữa giá trị tài sản ngắn hạn và nợ ngắn hạn tính theo báo cáo tài chính quý gần nhất.

4. Phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán

Việc bảo lãnh phát hành thường thực hiện theo một trong các phương thức sau: 

- Bảo lãnh với cam kết chắc chắn (Firm commitment underwriting): là phương thức bảo lãnh trong đó tổ chức bảo lãnh cam kết sẽ mua toàn bộ số chứng khoán phát hành cho dù có phân phối được hết chứng khoán hay không. 

- Bảo lãnh với cố gắng cao nhất (Best efforts underwriting): là phương thức bảo lãnh mà theo đó tổ chức bảo lãnh thoả thuận làm đại lí cho tổ chức phát hành. Tổ chức bảo lãnh không cam kết bán toàn bộ số chứng khoán mà cam kết sẽ cố gắng hết sức để bán chứng khoán ra thị trường, nhưng nếu không phân phối hết sẽ trả lại cho tổ chức phát hành phần còn lại và không phải chịu hình phạt nào.

- Bảo lãnh theo phương thức tất cả hoặc không (All or Nothing): trong phương thức này, tổ chức phát hành yêu cầu tổ chức bảo lãnh bán một số lượng chứng khoán nhất định, nếu không phân phối được hết sẽ huỷ toàn bộ đợt phát hành. Tổ chức bảo lãnh phải trả lại tiền cho các nhà đầu tư đã mua chứng khoán.

- Bảo lãnh theo phương thức tối thiểu – tối đa: là phương thức trung gian giữa phương thức bảo lãnh với cố gắng cao nhất và phương thức bảo lãnh bán tất cả hoặc không. Theo phương thức này, tổ chức phát hành yêu cầu tổ chức bảo lãnh được tự do chào bán chứng khoán đến mức tối đa quy định (mức trần). Nếu lượng chứng khoán bán được đạt tỉ lệ thấp hơn mức sàn thì toàn bộ đợt phát hành sẽ bị hủy bỏ.

- Bảo lãnh theo phương thức dự phòng (Standby underwriting): Đây là phương thức thường được áp dụng khi một công ty đại chúng phát hành bổ sung thêm cổ phiếu thường và chào bán cho các cổ đông cũ trước khi chào  bán ra công chúng bên ngoài. Tuy nhiên, sẽ có một số cổ đông không muốn mua thêm cổ phiếu của công ty. Vì vậy, công ty cần có một tổ chức bảo lãnh dự phòng sẵn sàng mua những quyền mua không được thực hiện và chuyển thành những cổ phiếu để phân phối ra ngoài công chúng. Có thể nói, bảo lãnh theo phương thức dự phòng là việc tổ chức bảo lãnh cam kết sẽ là người mua cuối cùng hoặc chào bán hộ số cổ phiếu của các quyền mua không được thực hiện.

5. Quy định về hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán

Hợp đồng bảo lãnh phát hành chứng khoán là sự thỏa thuận giữa tổ chức phát hành chứng khoán và tổ chức bảo lãnh phát hành về cam kết nhận mua một phần hoặc toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết hoặc cố gắng tối đa để phân phối số chứng khoán cần phát hành của tổ chức phát hành.

Pháp luật chưa quy định cụ thể về nội dung của hợp đồng mà chỉ quy định mẫu cam kết bảo lãnh phát hành cổ phiếu/trái phiếu ra công chúng. Nội dung cam kết gồm: chủ thể giao kết hợp đồng; đối tượng của hoạt động bảo lãnh; nội dung công việc bảo lãnh phát hành chứng khoán; mức phí bảo lãnh phát hành chứng khoán; mệnh giá chứng khoán cần được bảo lãnh phát hành chứng khoán; phương thức bảo lãnh phát hành chứng khoán; thời hạn thực hiện bảo lãnh phát hành chứng khoán; phương thức thanh toán; trách nhiệm của các bên khi vi phạm hợp đồng bảo lãnh phát hành; các trường hợp hủy bỏ cam kết; quyền và nghĩa vụ khác của các bên trong quá trình thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.