1.Việc áp dụng pháp luật nước ngoài xuất phát từ đòi hỏi của thực tế khách quan

Để điều chỉnh và giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, một trong các cách phổ biến là quốc gia xây dựng một hệ thống các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật của mình và trong các điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Điều này cũng đồng nghĩa với việc quốc gia thừa nhận và cho phép áp dụng luật nước ngoài và tất nhiên đây là một đòi hỏi thực tế khách quan đáp ứng việc củng cố, tăng cường và mở rộng quan hệ đa phương, đa diện của quốc gia với nước ngoài.

Trước hết, việc áp dụng pháp luật nước ngoài xuất phát từ đòi hỏi của thực tế khách quan. Yếu tố nước ngoài ở đây là một trong ba yếu tố: chủ thể (hai bên không cùng quốc tịch hoặc ít nhất một bên là người Việt Nam định cư ở nước ngoài); khách thể của quan hệ ở nước ngoài; căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ xảy ra ở nước ngoài.

Khi xuất hiện quan hệ tư pháp quốc tế thì hiện tượng xung đột pháp luật sẽ xảy ra vì khi đó hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh. Việc thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài hay không, áp dụng pháp luật nước ngoài nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội cụ thể nào hoàn toàn thuộc về chủ quyền của các quốc gia. Tuy nhiên, trong xu hướng hiện nay, với mục đích tăng cường, củng cố và thúc đẩy sự phát triển bền vững các mối quan hệ quốc tế, hầu hết các quốc gia đều thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài.

2. Việc áp dụng pháp luật nước ngoài phải tuân thủ theo nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận

Hơn nữa, quan hệ Tư pháp quốc tế với bản chất là quan hệ dân sự nên một trong những nguyên tắc điển hình đó là tôn trọng sự thỏa thuận. Do vậy nếu áp đặt việc áp đặt phải áp dụng pháp luật của quốc gia thì sẽ không dung hòa được lợi ích của các quốc gia có liên quan. Điều này giúp điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế được khách quan và công bằng hơn, đảm bảo tốt nhất lợi ích của công dân tham gia quan hệ dân sự quốc tế. Đồng thời, việc áp dụng pháp luật nước ngoài đảm bảo sự ổn định, củng cố và phát triển hợp tác về mọi mặt trong giao lưu dân sự giữa các quốc gia vì sự thịnh vượng chung của cả thế giới; đáp ứng việc củng cố, tăng cường và mở rộng quan hệ đa phương, đa diện của quốc gia với nước ngoài.

Vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài chỉ được đặt ra khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu tới vì quy phạm này xác định hệ thống pháp luật cụ thể nào có thể được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài hoặc có thể do các đương sự thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài. Quy phạm xung đột có thể được xây dựng trong hệ thống hệ thống pháp luật của quốc gia hoặc trong các điều ước quốc tế mà quốc gia tham gia gồm cả điều ước quốc tế song phương và đa phương.

Trong xu thế toàn cầu hóa và tăng cường hợp tác, các quốc gia cùng nhau thỏa thuận để ban hành nên các quy phạm xung đột giúp giải quyết xung đột pháp luật, do đó, các quốc gia phải thực hiện các cam kết của mình một cách tận tâm, thiện chí. Nếu quốc gia nào thiếu thân thiện trong việc thực hiện các cam kết thì chính quốc gia đó sẽ bị giảm sút uy tín cũng như ảnh hưởng xấu tới việc thiết lập quan hệ hợp tác với các quốc gia khác trên trường quốc tế.

Trên thực tế, Việt Nam cũng đã có một số quy định về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong một số văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật dân sự 2015 số 91/2015/QH13 mới nhất áp dụng năm 2021(Điều 759), Luật thương mại 2005 (Điều 5), Luật hôn nhận và gia đình (Điều 101),… Theo đó, cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài trong trường hợp các văn bản pháp luật của Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài hoặc trong trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng nếu sự thỏa thuận đó không trái với quy định của pháp luật Việt Nam.

Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở lý thuyết và dường như chỉ được khai thác chủ yếu dưới góc độ nghiên cứu, giảng dạy mà lại được áp dụng rất hạn chế. Tại hội thảo “Một số vấn đề thực tiễn về quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản trong Tư pháp quốc tế”, thẩm phán Ngô Thị Minh Ngọc thừa nhận “Chúng tôi chưa bao giờ áp dụng pháp luật nước ngoài khi giải quyết tranh chấp dân sự hay ly hôn”.

Thiết nghĩ đây là vấn đề cần khắc phục bởi việc áp dụng pháp luật nước ngoài trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột có thể bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích chính đáng của các bên tranh chấp. Song song với đó, khi áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vấn đề phát sinh cần phải luôn gắn với việc bảo đảm độc lập, chủ quyền, bình đẳng và toàn vẹn lãnh thổ quốc gia; bảo đảm sự an ninh, ổn định chế độ xã hội chủ nghĩa và nền tảng pháp luật của nhà nước ta.

3. Sự cần thiết áp dụng pháp luật nước ngoài

Khi không có quy phạm thực chất thốhg nhất, các quốc gia đương nhiên phải giải quyết xung đột pháp luật bằng cách xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột. Việc ẩp dụng các quy phạm xung đột có nghĩa là thừa nhận rằng pháp luật nước ngoài có thể được áp dụng để điều chỉnh các mốỉ quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài trong những trường hợp nhất định.

Thực tiễn tư pháp quốc tế đã chứng tỏ rằng, những mức độ và với những điều kiện khác nhau, tất cả các nưốc đều thừa nhận và cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài, việc áp dụng pháp luật nưổc ngoài là không tránh khỏi, là đặc thù của tư pháp quốc tế.

Để hình dung sự cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài trong những trường hợp nhất định, chúng ta thử phân tích ví dụ sáu đây: Hai công dân Việt Nam đỊnh cư ở nưổc ngoài, kết hôn với nhau theo những điều kiện và nghi thức do pháp luật nước sở tại quy định. Giả sử về điều kiện kết hôn, việc kết hôn này hoàn toàn đáp ứng những yêu cầu của Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam, còn về nghi thức kết hôn lại trái với Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam, vì các đương sự đã kết hôn theo nghi thức tôn giáo theo đúng yêu cầu của pháp luật nưóc sỏ tại.

Vấn đề đặt ra là: Việt Nam có thừa nhận giá trị pháp lý của việc kết hôn trên hay không? Nếu thừa nhận có nghĩa là chúng ta đã áp dụng pháp luật nơi tiến hành kết hôn để giải quyết vấn đề nghi thức kết hôn. Trong việc kết hôn nàý mọi nguyên tắc cơ bản của Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam đều được đảm bảo.

Việc áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vấn đề nghi thức kết hôn không gây hậu quả trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và của pháp luật Việt Nam, đồng thời lại tạo điều kiện cho công dân thực hiện các quyền và lợi ích hợp pháp và chính đáng của mình, góp phần đảm bảo tính ổn định và thúc đẩy các mốỉ quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô' nước ngoài phát triển. Nói cách khác, việc áp dụng pháp luật nưởc ngoài trong trường hợp cụ thể này là hợp lý, hợp tình, là yêu cầu khách quan của việc điều chỉnh pháp lý các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô' nước ngoài.

Tóm lại, trong những trường hợp nhất định, việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô' nước ngoài không những có khả năng mà còn là cần thiết khách quan để bảo vệ các quyền và lợi ích chính đáng của các đương sự và thúc đẩy giao lưu dân sự quốc tê' phát triển. Tuy nhiên, phạm vi cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài phải được xác định trên cơ sỏ chủ quyền quốc gia và bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia; đồng thời bảo đảm hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với những nguyên tắc cơ bản của chế độ xã hội và của pháp luật nước mình.

4.Thể thức áp dụng pháp luật nước ngoài

a) Khi nào được phép hoặc phải áp dụng pháp luật nước ngoài? 

Về mặt lý luận cũng như trong thực tiễn, không có ai phản đô'i nguyên tắc các cơ quan xét xử phải áp dụng pháp luật nước ngoài theo sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột. Tuy nhiên, như đã trình bày ỏ Mục I của Chương này, trong những trường hợp một quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tô' nước ngoài không được điều chỉnh bằng quy phạm thực chất thống nhất và lại cũng không có quy phạm xung đột chỉ dẫn chọn pháp luật của nước này hay pháp luật của nước khác, thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài có thể xảy ra theo nguyên tắc “Áp dụng tập quán quốc tế hoặc pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội tương tự" phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật cũng như đường lối, chính sách đối ngoại của một Nhà nước.

Cơ quan xét xử áp dụng pháp luật nước ngoài có thể theo sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột của Nhà nước mình. Ví dụ: khoản 1 Điều 835 Bộ luật Dân sự Việt Nam quy định rằng "Việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại". Như vậy, nếu hành vi gây thiệt hại hoặc hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hai xảy ra ỏ nước ngoài nhưng vụ kiện thuộc thẩm quyền giải quyết của toà án Việt Nam thì toà án Việt Nam được phép áp dụng pháp luật nước ngoài hữu quan. Một ví dụ khác: theo khoản 3 Điều 104 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000: "Việc giải quyết tài sản là bất động sản ở nước ngoài khi ly hôn tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó”. Do đó để giải quyết tài sản là bất động sản nước ngoài khi vợ chồng xin lỵ hôn, cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam phải áp dụng pháp luật của nước ngoài hữu quan.

Việc áp dụng pháp luật nước ngoài cũng có thể do quy phạm xung đột thốhg nhất mà một Nhà nước tham gia xây dựng quy định. Ví dụ: khoản 2 Điều 20 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Bungari năml986 quy định rằng, "hình thức kết hôn được xác định theo pháp luật của nước ký kết nơi tiến hành kết hôn". Như vậy, bất kể quốc tịch của các bên đương sự, nếu tiến hành kết hôn trên lãnh thổ Bungari thì pháp luật Bungari được áp dụng đế xem xét giá trị pháp lý của cuộc kết hôn về mặt hình thức. Nhưng nếu tiến hành kết hôn trên lãnh thổ Việt Nam thì các quy định pháp luật Việt Nam về hình thức kết hôn sẽ được áp dụng.

Trong trường hợp để điều chỉnh cùng một quan hệ xã hội cụ thể có yếu tố nước ngoài, có cả quy phạm xung đột của riêng của một nước và quy phạm xung đột thống nhất mà Nhà nước đó tham gia xây dựng với những nội dung khác nhau thì cơ quan xét xử của nước đó áp dụng quy phạm xung đột thống nhất. Đây là nguyên tắc chung giải quyết trường hợp có sự khác nhau về nội dung giữa pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế được quốc gia ký kết hoặc tham gia. Nguyên tắc này được quy định trong nhiều văn bản pháp luật của Việt Nam như: Pháp lệnh Công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của toà án nước ngoài năm 1993 (Điều 25), Pháp lệnh Công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài năm 1995 (Điều 21), Bộ luật Dân sự năm 1995 (khoản 4 của Điều 15), Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 (Điều 7), v.v...

Khi áp dụng quy phạm xung đột cần lưu ý rằng, nếu là quy phạm xung đột có tính mệnh lệnh thì các bên đương sự không được phép thoả thuận để chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ của họ. Nếu qụy phạm xung đột là quy phạm có tính tuỳ nghi, thì các bên đương sự được phép thoả thuận để chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ của họ. Nói cách khác, có loại quy phạm xung đột quy định áp dụng pháp luật của nước do các bên đương sự thoả thuận lựa chọn. Nếu các bên đương sự chọn pháp luật nước ngoài, thì cơ quan xét xử .phải áp dụng pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên thoả thuận chon pháp luật để áp dụng giữa các đương sự phải được tiến hành trên cơ sở các quy định của pháp luật quốc gia hoặc các điều ưốc quốc tế giữa các quốc gia. Nói cách khác, việc thoả thuận chọn pháp luật chỉ được tiến hành trong khuôn khổ cho phép.

Trong một số lĩnh vực quan hệ dân sự có yếu tô' nước ngoài, pháp luật các nước và cả pháp luật Việt Nam không cho phép các bên đương sự thoả thuận chọn pháp luật để áp dụng. Ví dụ trong các quan hệ về hôn nhân và gia đình, quan hệ thừa kế tài sản, V.V..

Riêng trong quan hệ hợp đồng thuộc lĩnh vực hợp tác kinh tế, buôn bán quốc tế; hợp tác khoa học - kỹ thuật, văn hoá, pháp luật các nước ỏ những mức độ khác nhau đều cho phép các bên đương sự thoả thuận chọn pháp luật để áp dụng.

Ví dụ: khoản 2 Điều 4 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 1991 quy định: "Tổ chức, cá nhân Việt Nam có thể thoả thuận với tổ chức, cá nhân nưốc ngoài việc áp dụng pháp luật nước ngoài khi ký kết hợp đồng vận chuyển, dịch vụ hàng không với điều kiện không vi phạm điều cấm của pháp luật và phong tục tập quán Việt Nam". Khoản 2 Điều 834 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dân sự được xác định theo pháp luật của nưởc nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thoả thuận khác”. Điều đó có nghĩa là Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng có yếu tô' nước ngoài thoả thuận chọn pháp luật để áp dụng; chỉ trưòng hợp các bên đương sự không thoả thuận với nhau để chọn pháp luật thì cơ quan có thẩm quyền mổi áp dụng pháp luật nơi thực hiện hợp đồng.

Trong một sô' quan hệ cụ thể khác, pháp luật các nước cũng đôi khi quy định cho phép các bên đương sự thoả thuận chọn pháp luật để áp dụng. Ví dụ, khoản 2 Điều 833 của Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 quy định “Quyền sồ hữu đôì với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nưốc nơi động sản được chụyển đến, nếu không có thoả thuận khác”. Như vậy, quy định này cho phép các bên đương sự thoả thuận chọn pháp luật để giải quyết vấn đề quyền sở hữu đối với hàng hoá là động sản đang trên đường vận chuyển. Trường hợp không có thoả thuận nệu trên thì mới áp dụng pháp luật nơi hàng hoá được chuyển đến.

Việc thoả thuận giữa các bên đương sự về chọn pháp luật để áp dụng phải được thể hiện rõ ràng bằng văn bản. Thoả thuận này có thể được ghi trong hợp đồng hoặc làm thành văn bản riêng kèm theo với tư cách là bộ phận cấu thành của hợp đồng. Nhìn chung, các cơ quan xét xử và mọi tổ chức, cá nhân không có quyền suy diễn hữu ý chọn pháp luật của các đương sự. Nếu suy diễn hữu ý chọn pháp luật của các bên đương sự thì không tránh khỏi trường hợp chủ quan, võ đoán gán ghép cho bên đương sự này, bên đương sự kia hoặc cho cả hai hay các bên đương sự cái “hữu ý” mà họ không hề có.

b) Áp dụng pháp luật nước ngoài như thế nào?

Mục đích chủ yếu của việc áp dụng pháp luật nưởc ngoài là nhằm bảo vệ một cách có hiệu quả các quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự, khi các quyền và lợi ích đó hình thành trên cơ sở pháp luật nước ngoài, bất kể đương sự mang quốc tịch nưốc ngoài hay quốc tịch nước mình, thậm chí không có quốc tịch nào; đồng thòi, phải góp phần bảo đảm sự ổn định và phát triển giao lưu dân sự quốc tế'vì lợi ích của từng quốc gia và của cả cộng đồng quốc tế. Vì vậy, nhìn chung, việc áp dụng pháp luật nước ngoài phải đáp ứng một số’ đòi hỏi như sau:

Khi pháp luật nước ngoài phải được áp dụng, các cơ quan xét xử của một nước phải áp dụng pháp luật nước ngoài một cách đầy đủ. Điều đó có nghĩa là phải áp dụng toàn bộ các quy định hiện hành cần phải áp dụng thuộc ngành pháp luật cụ thể có liên quan của nưốc ngoài, bất kể các nguyên tắc và quy phạm của ngành pháp luật đó tồn tại dưới dạng thành văn hay không thành văn, dưới dạng tiền lệ án hay thực tiễn xét xử, miễn là nước ngoài hữu quan coi đó là nguồn của pháp luật hiện hành. Nếu cắt xén hay tự tiện bỏ bớt các quy định hiện hành có liên quan của pháp luật nước ngoài, thì sẽ không thể xác định được một cách chính xác, khách quan các quyền, nghĩa vụ của các bên đương sự và cả các hình thức và biện pháp chế tài cần hoặc có thể áp dụng đôì với trường hợp vi phạm pháp luật.

Bảo đảm pháp luật nước ngoài được giải thích và áp dụng như ở nơi được ban hành. Nói cách khác, tinh thần và lời văn, nội dung thực chất của pháp luật nước ngoài phải được triệt để tôn trọng. Chỉ có làm như vậy mới tránh được tình trạng xuyên tạc hay làm méo mó nội dung pháp luật nước ngoài hoặc nhồi nhét cho pháp luật nước ngoài những nội dung mà bản thân nó không hề có. Đây là công việc cực kỳ khó khăn và phức tạp, thậm chí rất tốn kém về tài chính, song không phải vì thế mà tự cho phép mình tuỳ tiện trong việc xác định nội dung pháp luật nưổc ngoài.

5.Thể thức và xác định nội dung luật nước ngoài cần áp dụng trong tư pháp quốc tế Việt Nam

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ áp dụng luật nước ngoài khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới.

Quy phạm xung đột có thể là quy phạm xung đột trong pháp luật Việt Nam và quy phạm xung đột cũng có thể là trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia. Trong trường hợp quy phạm xung đột trong các điều ước quốc tế và quy phạm xung đột trong pháp luật Việt Nam cùng điều chỉnh một quan hệ hoặc một nhóm quan hệ nhất định thì sẽ ưu tiên thi hành quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế Việt nam tham gia.

Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới luật pháp  nước ngoài có nghĩa là dẫn chiếu tới toàn bộ hệ thống pháp luật của nước đó không ngoại trừ luật nội dung, luật xung đột hay luật hình thức….Như vậy, khi áp dụng luật nước ngoài là áp dụng toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài nên nó phải được giải thích , xác định nội dung và áp dụng toàn bộ để giải quyết vụ việc đúng như ở nước đã ban hành. Có thể nói đây là điều kiện kiên quyết để bảo hộ một cách thiết thực quyền lợi và lợi ích hợp pháp của công dân và pháp nhân của nước mình khi các quan hệ pháp luật liên quan đó đã phát sinh ở nước ngoài.

Về thực chất, đây là một vấn đề rất phức tạp và nó cũng phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố khách quan và chủ quan ở các nước về áp dụng luật nước ngoài. Yếu tố chủ quan đó là quan điểm, trường phái, là chính sách của nhà nước hiện hành. Yếu tố khách quan là cơ sở vật chất, là khả năng thực tế của các cơ quan thi hành, thực thi pháp luật của mỗi quốc gia.

Ở nước ta cơ quan tư pháp và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác chỉ được áp dụng luật nước ngoài khi có quy phạm xung đột trong luật pháp Việt Nam và các điều ước của Việt Nam viện dẫn tới luật của nước ngoài đó.

Luât Minh Khuê biên tập