1. Thách thức trong việc thiết kế quá trình xây dựng hiến pháp

Thời điểm bắt đầu xây dựng hiến pháp thường được xem như “sự khởi đầu mới”. Đây cũng là thời điểm tương đối hiếm hoi để mọi người coi như cơ hội lịch sử nhằm tái thiết những nguyên tắc nền tảng và cơ bản về chính quyền và các “định hướng chính trị”. Tiến trình xây dựng hiến pháp cũng được phân tách khỏi một quá trình bao quát hơn của chuyển đổi sau xung đột hay dân chủ hóa như đã đề cập ở trên. Trong một số trường hợp, xây dựng hiến pháp đòi hỏi phải có những thỏa hiệp với phe bảo thủ nhằm thúc đẩy sự chuyển đổi, nhưng sự thỏa hiệp này lại có thể làm tổn hại đến nền dân chủ. Các phe phái chính trị khác nhau có thể tận dụng quá trình xây dựng hiến pháp để tăng cường lợi ích của bản thân họ. Ưu tiên cho bầu cử ngay sau khi thông qua hiến pháp có thể dẫn đến rủi ro biến quá trình dân chủ hóa thành cạnh tranh trong bầu cử. Dân chủ hóa trong hoạt động xây dựng hiến pháp là một quá trình phức tạp hơn, đòi hỏi sự đồng thuận của nhiều nhóm lợi ích.

2. Những hướng dẫn thiết thực về xây dựng Hiến Pháp

Để có được kết quả tốt nhất, yêu cầu đặc biệt quan trọng là phải có các quyết định về cả lộ trình thay đổi hiến pháp và hoạch định những vấn đề căn bản ngay tại giai đoạn khởi đầu trong việc xây dựng hiến pháp. Một số vấn đề đặt ra có thể là: • Mức độ thay đổi • Việc sử dụng các phương thức chuyển giao lâm thời • Các vấn đề về công lý trong giai đoạn chuyển đổi • Yếu tố dân chủ trong quá trình • Sự tham gia của người dân; và • Vai trò của các nhân tố bên ngoài. Các nhà lập hiến có thể thiết kế những thay đổi lớn khi soạn thảo một bản hiến pháp mới thay thế cho bản cũ, tạo lập trật tự hiến pháp mới. Trong các trường hợp ngược lại, thay đổi hiến pháp được tiến hành dần dần bằng việc điều chỉnh hiến pháp hiện hành. Những cải cách dần dần sẽ tích tụ và nhất định phải phản ánh trật tự hiến pháp mới, hoặc ít nhất một trật tự hiến pháp khác biệt cơ bản. Những trải nghiệm về xung đột hoặc chế độ độc tài có thể được đề cập đến để củng cố thêm nhu cầu đoạn tuyệt với quá khứ. Nam Phi đã từng trải qua một quá khứ của sự chia rẽ chủng tộc dưới thời Apartheid, hoặc Campuchia và Rwanda đã từng gánh chịu nạn diệt chủng, đó là những ví dụ rõ ràng về một quá khứ không ai muốn quay trở lại. Tại Iraq, chính quyền bị tiêu diệt bằng các biện pháp quân sự. Xây dựng hiến pháp được kì vọng là biểu tượng, nếu không nói là sự thể hiện của việc đoạn tuyệt với quá khứ. Trong các trường hợp này, mức độ thay đổi trở nên rất quan trọng trong việc tái thiết các thể chế nhà nước. Một số quốc gia khác cũng có nhu cầu về mức độ thay đổi tương tự do trải qua những thất bại trong xây dựng nhà nước, ví dụ như Afghanistan.

3. Những trường hợp sau chế độ độc tài hoặc sau xung đột

Ngược lại, cũng có những trường hợp sau chế độ độc tài hoặc sau xung đột, nhà lập hiến phải đáp ứng yêu cầu thay đổi và nhận diện bản chất của sự thay đổi, hoặc là khôi phục các truyền thống cũ hoặc giữ lại một vài yếu tố của bản hiến pháp cũ trong bản hiến pháp mới. Indonesia trong giai đoạn cải tổ đã quay trở lại bản Hiến pháp 1945 với những nguyên tắc chung của nó (xem chương 2), và sửa đổi hiến pháp rất nhiều lần, điều chỉnh chứ không hoàn toàn vứt bỏ những nội dung cũ. Do đó, mức độ thay đổi có thể được xem như nội dung về việc thay đổi hoàn toàn hoặc thay đổi tuần tự dần dần. Điều đó phụ thuộc vào cách thức nào dễ thực hiện trong các hoàn cảnh cụ thể. Tại Afghanistan, những tranh luận ở Đại hội đồng lập hiến diễn ra các năm 2003 và 2004, với các ý tưởng ban đầu ủng hộ chế độ bán-tổng thống với cả tổng thống và thủ tướng, dần chuyển dịch sang quan điểm ủng hộ chế độ tổng thống. Sự biến Những quyết định trong giai đoạn đầu của quá trình xây dựng Hiến pháp cả về quy trình lẫn nội dung đều có ý nghĩa then chốt. Thay đổi hiến pháp có thể là sự thiết lập một hiến pháp hoàn toàn mới thay thế cho bản cũ, nhất là khi quốc gia đó trải qua một quá khứ cần đoạn tuyệt, hoặc là sự thay đổi dần dần bản hiến pháp hiện hành. 30 chuyển đó rõ ràng nhằm đảm bảo hoạt động hành pháp, mặc dù nhiều người tham gia xây dựng hiến pháp cho rằng chế độ nghị viện sẽ tạo nên nền tảng vững chắc hơn cho việc điều hành đất nước về lâu dài. Tại lễ công bố Hiến pháp mới, Tổng thống đã đề nghị, phạm vi thay đổi trong thời gian đầu cần tập trung vào việc xây dựng nhà nước và thiết kế chính phủ theo chức năng, bên cạnh đó, trong vòng 10 năm sau, các vấn đề này có thể được xem xét lại nếu thực tiễn cho thấy cần lựa chọn chế độ nghị viện. Như vậy, tại Afghanistan, trên thực tế, câu hỏi về mức độ thay đổi và khoảng thời gian diễn ra thay đổi xuất phát từ những quan ngại hiện tại hơn là do cái nhìn lâu dài về các nhu cầu của Afghanistan đã được đề cập trong Hiến pháp. Thực tế đó cũng chứng minh rằng mức độ thay đổi hiến pháp do yêu cầu cần thỏa hiệp với các yếu tố cũ còn tồn tại và sự phát triển lớn mạnh của các nhóm đa số đang ngày càng tham gia mạnh mẽ vào chính trường.

4. Nhu cầu về sự thay đổi tổng thể nội dung Hiến pháp

Trong trường hợp của Kenya, nhu cầu về sự thay đổi tổng thể nội dung hiến pháp đã đề ra từ năm 1997. Một ủy ban đã được thành lập để thu thập các quan điểm và soạn thảo hiến pháp. Năm 2004, Hội nghị quốc gia được thành lập gồm các nghị sỹ và đại diện của các nhóm khác nhau để thảo luận về dự thảo hiến pháp. Trong giai đoạn này, những bất đồng về nội dung chính ngày càng gay gắt khiến cho nhiều bên tham gia đã rút khỏi cơ quan này. Hệ quả là, đảng của chính phủ đã thay đổi nội dung dự thảo hiến pháp, đặc biệt là thay đổi chế độ bán-tổng thống bởi chế độ tổng thống toàn diện và hạn chế phân quyền, và đưa dự thảo ra trưng cầu dân ý. Tháng 11 năm 2005, dự thảo đưa ra trưng cầu dân ý bị từ chối với 58% phiếu chống. Sau sự kiện bạo lực liên quan đến bầu cử năm 2008, một chính phủ đại liên minh được thành lập để chia sẻ quyền lực. Trong giai đoạn cải tổ nhằm ngăn ngừa bạo lực tiếp diễn, việc hoàn thành sửa đổi hiến pháp là ưu tiên thứ tư. Một ủy ban các chuyên gia được thành lập để điều hòa những khác biệt về các vấn đề chính yếu đang tranh cãi. Một lần nữa, chế độ bán-tổng thống lại được đưa ra, nhưng lần này đã bị ủy ban quốc hội của liên minh chính phủ bác bỏ, thay vào đó là chế độ tổng thống toàn diện, nhưng cam kết sẽ tăng cường sự phân quyền về thể chế và dịch vụ. Hiến pháp được thông qua bằng cuộc trưng cầu dân ý năm 2010 với gần 70% những người tham gia ủng hộ. Trường hợp này cho thấy, hiến pháp được định hướng thay đổi căn bản nhưng vẫn phụ thuộc vào các thỏa hiệp chính trị của tất cả những ai muốn chế độ cũ tiêu vong. Tại Kenya, việc đi đến thống nhất giữa các tầng lớp chính trị phải trải qua cả thập kỷ và được đẩy mạnh bởi nhu cầu ngăn ngừa bạo lực sau sự kiện năm 2008. Tại Nam Phi, việc thống nhất về mức độ thay đổi hiến pháp cũng phải mất 6 năm từ 1990 đến 1996 mới hoàn thành và trải qua hai hiệp ước dân chủ thất bại, một hiến pháp lâm thời và chính phủ của nhà nước thống nhất theo hiến pháp lâm thời đó. Tại Guatermala, thất bại trong việc lôi kéo các nhóm vũ trang vào hội đàm khiến cho quá trình cải tổ hiến pháp không thể hoàn thành và tranh chấp xã hội lại tiếp diễn làm cho các bên không thể ngồi lại để bàn về mức độ cải tổ hiến pháp. Như vậy, câu hỏi về mức Mức độ thay đổi hiến pháp phụ thuộc vào yếu tố nào là căn bản trong từng trường hợp cụ thể. Mức độ thay đổi phụ thuộc vào thời gian và sự đồng thuận của các bên chủ chốt trong việc chấp thuận các quy tắc, thể chế và quy trình mới. Những hướng dẫn thiết thực về xây dựng Hiến Pháp độ thay đổi chỉ có thể được giải đáp nếu gắn nó với sự linh hoạt về thời gian và cần phải có sự đồng thuận của các đảng phái chính trong việc cải tổ hiến pháp về những quan điểm, thể chế và quá trình mới. Trong một số trường hợp, nhà lập hiến cũng có thể tận dụng những thể chế và nguyên tắc hiện hành để hỗ trợ công việc của mình. Điều này đặc biệt hữu ích khi có nghị viện hiện hành với tính chất chính danh của mình có thể thúc đẩy quá trình đi đến đích.

5. Nghị viện là chủ thể đưa ra được con đường duy nhất để thay đổi Hiến pháp

Điều đáng chú ý là nghị viện có thể là chủ thể đưa ra được con đường duy nhất để thay đổi hiến pháp. Lợi thế của nghị viện ở chỗ các nhà lập hiến không phải tập trung vào việc hình thành các thể chế mới với sự ủng hộ chính trị của các bên hiện hành hoặc mới xuất hiện. Nghị viện có thể tạo nên một môi trường ổn định cho sự chuyển giao, thiết lập hoặc duy trì tính pháp lý bên cạnh tính chính danh. Tuy nhiên, những nghị viện như vậy cũng có ba hạn chế sau. Thứ nhất, nghị viện, như bất kỳ một chủ thể nào khác cùng tham gia quá trình thương lượng về hiến pháp, đều có những lợi ích về mặt thể chế khi nắm quyền kiểm soát đối với quá trình này, tuy không phải luôn luôn, nhưng cũng gây thiệt thòi cho các chủ thể khác. Nguy cơ ở chỗ nghị viện sẽ chỉ tập trung vào củng cố quyền lực của mình. Thứ hai, nghị viện tập hợp các đảng chính trị. Trong nhiều trường hợp, các đảng phái này thiếu cơ chế dân chủ nội bộ và rất dễ bị áp đảo bởi nhóm nhỏ lãnh đạo. Do tầm quan trọng của xây dựng hiến pháp, các bên liên quan có thể phản đối việc các nhóm nhỏ đưa ra các quyết định về các vấn đề quan trọng. Thứ ba, các đảng chính trị trong nghị viện thường ủng hộ cơ chế đảng phái và cơ chế bầu cử có lợi cho họ trong bầu cử. Do cơ chế đảng phái và bầu cử sẽ quyết định việc phân chia quyền lực, thái độ đó sẽ làm méo mó khuôn khổ hiến pháp, làm tổn hại dân chủ và sự ổn định, đặc biệt nếu các bên bị loại bỏ quay lại với tranh chấp vũ trang và bạo lực. Thậm chí các cơ quan hoàn toàn mới được thành lập để xây dựng hiến pháp cũng nhắm đến những lợi ích thể chế của riêng mình. Ví dụ, Quốc hội lập hiến được bầu ở Ấn Độ và Isarel đã củng Những người xây dựng hiến pháp cần đoán định được các lợi ích thể chế để lựa theo đó mà đạt được các mục tiêu về Hiến pháp. Nghị viện hiện hành mặc dù có thể bảo đảm tính pháp lý và hợp lệ cho quá trình xây dựng hiến pháp, nhưng vẫn muốn có lợi ích thể chế của mình, cũng như các cơ quan mới được thành lập để xây dựng hiến pháp. 32 cố thêm quyền lập pháp trước khi chuyển sang cơ quan lập pháp thông thường. Do vậy, các nhà thực tiễn cần biết trước là sẽ có những lợi ích về thể chế nhằm đến các mục tiêu hiến định. Còn các nhà lập hiến cũng cần nhận biết những lợi ích riêng của mình trong xây dựng hiến pháp, điều mà có thể ảnh hưởng đến việc thiết kế các các thể chế và quá trình xây dựng hiến pháp.

Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập )