1. Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng; bảo vệ và an ninh đầy đủ

Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu" trong luật đầu tư quốc tế được hiểu trước hết là “chuẩn mực đối xử công bằng và thỏa đáng" (Fair and equitable treatment - FET). Nguyên tắc này mang lại cho các nhà đầu tư nước ngoài một sự an toàn tối thiểu trong hoạt động đầu tư tại nước sở tại. Hiện nay, các tiêu chí đánh giá mức độ “đối xử công bằng và “thỏa đáng” cũng được tiếp cận ở các góc độ khá đa dạng gồm: Tiêu chí nhất quán, Tiêu chí hợp lý, Tiêu chí không phân biệt đối xử; Tiêu chí quy trình thích đáng, Tiêu chí minh bạch.

Việc các cam kết trong các FTA thế hệ cũ đều quy định chung chung về “đối xử công bằng, thỏa đáng” và “đảm bảo an ninh, an toàn” đã dẫn tới nhiều tranh chấp phát sinh trong việc giải thích thuật ngữ này giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Do vậy, Điều 14 Chương 8 EVFTA đã cố gắng cụ thể, chi tiết hóa điều khoản này nhằm hạn chế các nguy cơ tranh chấp có thể xảy ra.

Các nghĩa vụ này được nhà đầu tư viện dẫn rất nhiều khi khởi kiện nước nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế. Tiêu chuẩn FPS được đưa vào trong các FCN từ thế kỷ XIX nhằm điều chỉnh các nước sở tại đối xử với người nước ngoài và tài sản của họ.

 

2. Định nghĩa học thuyết về tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh toàn diện (đầy đủ)

Tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ bao gồm bảo vệ chống lại các hành vi xâm phạm vật lý và pháp lý của Nhà nước chủ nhà hướng vào các nhà đầu tư nước ngoài. Các tiêu chuẩn xuất hiện trong các công thức từ ngữ khác nhau. Chúng thay đổi từ thường được sử dụng nhất bảo vệ và an ninh đầy đủ, đến bảo vệ thường xuyên nhất, ‘bảo vệ và an ninh' hoặc là bảo vệ pháp lý đầy đủ và bảo mật pháp lý đầy đủ...

Do phạm vi chồng chéo của nó, tiêu chuẩn thường được coi là một phần của tiêu chuẩn đối xử công bằng và công bằng hơn. Ví dụ, BIT Pháp-Argentina quy định rằng các khoản đầu tư được thực hiện trên lãnh thổ của các quốc gia ký kết sẽ được bảo vệ đầy đủ và bảo mật theo cách đối xử công bằng và công bằng.

Tiêu chuẩn bảo vệ và bảo mật đầy đủ có thể được phân loại theo lịch sử theo ba giai đoạn khác nhau, tùy thuộc vào hành vi bị xử phạt. Đầu tiên, sự bảo vệ này chống lại bạo loạn, sau đó chống lại sự lạm dụng của lực lượng cảnh sát và quân đội và cuối cùng bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài khỏi các hành vi của các cơ quan quản lý của Nhà nước sở tại.

Vì thế, tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ quy định việc xử phạt các hành vi và thiếu sót của một quốc gia sở tại không áp dụng các biện pháp hợp lý và sự siêng năng để ngăn chặn các hành vi xâm phạm thân thể hoặc pháp lý.

 

3. Bảo vệ và an ninh đầy đủ (full protection and security - FPS)

Bảo vệ và an ninh đầy đủ (full protection and security - FPS) là “mỗi nước thành viên phải dành cho đầu tư của nhà đầu tư của một thành viên khác thuộc phạm vi bảo hộ đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo hộ và an ninh đầy đủ”.

Gồm có :Bảo hộ toàn vẹn vật chất; Trên mức bảo đảm an toàn khỏi bạo lực vật chất; Tiêu chuẩn trách nhiệm.

 

4. Thực tiễn áp dụng nghĩa vụ đối xử bảo vệ và an ninh đầy đủ

Mặc dù quy định trong điều ước thường ngắn gọn, không được giải nghĩa chi tiết nhưng các hội đồng trọng tài đã phân tích tình huống thực tế để xác định nội dung của nghĩa vụ này. Họ khẳng định rằng, yêu cầu bảo đảm an ninh cho đầu tư nước ngoài không có nghĩa là khoản đầu tư sẽ không bao giờ bị mất an toàn. Nghĩa vụ FPS không đặt ra cho nưóc nhận đầu tư trách nhiệm tuyệt đối (strict liability). Nói cách khác, nước nhận đầu tư không phải chịu trách nhiệm với mọi thiệt hại của đầu tư trong mọi tình huống.

Nghĩa vụ FPS bảo đảm sự bảo vệ an ninh vật chất cho khoản đầu tư, yêu cầu nước nhận đầu tư phải có sự “cẩn trọng đúng mực” (due diligence) trong việc ngăn chặn thiệt hại1, tức là nước nhận đầu tư phải áp dụng các biện pháp hợp lý trong hoàn cảnh cụ thể để bảo vệ khoản đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài thường viện dẫn tiêu chuẩn bảo hộ để yêu cầu được bồi thường cho các thiệt hại vật chất (i) do các hành động của bên tư nhân như các nhóm nổi loạn, biểu tình có vũ trang; hoặc (ii) do lực lượng cảnh sát, quân đội của nước nhận đầu tư. Trong những trường hợp này, nưóc nhận đầu tư có nghĩa vụ tiến hành các biện pháp ngăn chặn thiệt hại bất kể thiệt hại đó bị gây ra bởi nước nhận đầu tư hay bên tư nhận.

Việc chính quyền nước nhận đầu tư không có biện pháp gì để ngăn chặn, trừng phạt hành vi xâm phạm đầu tư nước ngoài như chiếm giữ, phá hoại tài sản, nhà máy, cơ sở vật chất của nhà đầu tư sẽ vi phạm nghĩa vụ FPS. Nếu chính quyền nước nhận đầu tư đã tiến hành một số biện pháp bảo vệ, các hội đồng trọng tài sẽ căn cứ vào hoàn cảnh thực tế để xét xem các biện pháp đó có hợp lý không. Nước nhận đầu tư rõ ràng vi phạm nghĩa vụ bảo vệ an ninh khi các cơ quan nhà nước trực tiếp gây ra hay khuyến khích, tham gia vào các hành vi gây ra tổn thất vật chất cho nhà đầu tư. Ví dụ, trong vụ Noble Ventures kiện Rumani, Hội đồng trọng tài nhận thấy hành vi của Rumani đáp ứng đòi hỏi của quy định về bảo vệ an ninh đầy đủ và Rumani đã có sự cẩn trọng đúng mực nhằm bảo vệ đầu tư1. Hội đồng trọng tài vụ AMT kiện Zaire cũng khẳng định quy định FPS yêu cầu Zaire phải có nghĩa vụ cẩn trọng, nghĩa là phải áp dụng mọi biện pháp cần thiết để bảo đảm nhà đầu tư được hưởng đầy đủ sự bảo hộ và an toàn. Zaire phải chịu trách nhiệm do không ngăn chặn các hành vi gây thiệt hại vật chất cho đầu tư của AMT.

Một số’ HA quy định FPS là bảo đảm “an ninh pháp lý”, khác vối cách quy định phổ biến không có từ “pháp lý”. Khi đó, nội dung cụ thể của nghĩa vụ này có thể yêu cầu nước nhận đầu tư phải duy trì một môi trường pháp lý ổn định, minh bạch, dễ dự đoán, không tạo ra nhiều biến động, rủi ro pháp lý cho nhà đầu tư.

Ngay cả khi điều khoản FPS không có từ “pháp lý”, một số’ hội đồng trọng tài đã dựa trên tính từ “đầy đủ” trong cụm từ “bảo vệ an ninh” cho rằng an ninh bao hàm cả an ninh vật chất và an toàn vê' pháp lý. Ví dụ Hội đồng trọng tài trong vụ CME kiện Séc kết luận nghĩa vụ FPS quy định tại khoản 2 Điều 3 của BIT giữa Hà Lan và Séc yêu cầu nưốc nhận đầu tư có trách nhiệm bảo đảm rằng không sự thay đổi nào dù bằng pháp luật hay hành động của cơ quan hành chính khiến cho sự bảo đảm an ninh cho khoản đầu tư của nhà đầu tư bị mất đi. Tuy nhiên, năm 1996 và 1998, Hội đồng Truyền thông của Séc đã tiến hành một số biện pháp cũng như không hành động khi cần thiết làm phá vỡ an ninh pháp lý của khoản đầu tư của CME, và do vậy, vi phạm nghĩa vụ FPS1.

Với ý nghĩa bảo đảm cả an ninh pháp lý, nghĩa vụ FPS có sự trùng lặp về nội dung với nghĩa vụ FET trong một số phán quyết. Hội đồng trọng tài vụ Azurix kiện Áchentina xem xét các phán quyết trọng tài trước đó và nhận xét rằng một số phán quyết kết luận việc không tuân thủ nghĩa vụ FET dẫn đến vi phạm nghĩa vụ FPS, hoặc ngược lại. Như vậy, FPS có thể bị vi phạm kể cả khi không có thiệt hại hoặc xâm phạm vê' mặt vật chất. Sự bảo vệ an ninh “đầy đủ” không chỉ dừng lại ở sự bảo vệ an ninh bỏi lực lượng cảnh sát, mà còn đòi hỏi một môi trường pháp lý an toàn và ổn định cho đầu tư nước ngoài.

Một số’ IIAs ký kết gần đây đã làm rõ ý nghĩa của điều khoản FPS để tránh việc giải nghĩa không nhất quán khi đưa ra trọng tài quốc tế. Theo đó, nghĩa vụ FPS chỉ yêu cầu nước nhận đầu tư tiến hành các biện pháp cần thiết bằng lực lượng vũ trang của mình để bảo đảm an ninh vật chất cho đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài. Ví dụ, khoản 2 Điều 9.5 Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Hàn Quốc năm 2015 quy định FPS “yêu cầu mỗi Bên ký kết phải cung cấp sự bảo vệ của cảnh sát về an ninh vật chất của đầu tư trong phạm vi bảo hộ như được quy định trong luật tập quán quốc tể”.

 

5. Điểm mới về ISDS trong Mẫu BIT 2015 của Ấn Độ trong FPS

Điểm mới về ISDS trong Mẫu BIT 2015 của Ấn Độ trong FPS đó là giới hạn nguyên tắc bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS).

Theo mẫu BIT 2015 nguyên tắc bảo vệ và an ninh đầy đủ (FPS) đã được giới hạn, chỉ xoay quanh an ninh về vật chất (physical) của nhà đầu tư nước ngoài và liên quan tới hoạt động đầu tư. Nguyên tắc này đã được quy định trong hầu hết các BITs10 trước đó, tuy nhiên giống với FET, khái niệm về FPS không được định nghĩa trong hiệp định11 nên dẫn tới có nhiều cách giải thích và hiểu khác nhau, không chỉ trong phạm vi đảm bảo an toàn vật chất, và bảo vệ đầu tư nước ngoài mà còn được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả điều chỉnh và an ninh pháp lý. Đồng thời,mẫu BIT 2015 cũng loại bỏ yếu tố thiếu rõ ràng, bất lợi cho nhà nước tiếp nhận đầu tư, Điều 3.2 của BITs này quy định FPS là “Nghĩa vụ của thành viên về đảm bảo an ninh vật chất cho nhà đầu tư và hoạt động đầu tư được thực hiện bởi nhà đầu tư của phía bên kia và không bao gồm bất kỳ nghĩa vụ nào khác”.

Quy định này đã giúp hạn chế tối đa sự tùy tiện của trọng tài và thể hiện sự nhượng bộ của bảo hộ đầu tư với quyền điều chỉnh của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Quy định này cũng yêu cầu nhà nước tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ nghĩa vụ đảm bảo an ninh về vật chất cho hoạt động đầu tư nước ngoài và song song với đó là đảm bảo rằng việc thông qua các biện pháp điều chỉnh, mà những biện pháp này có thể ảnh hưởng tới hoạt động kinh doanh hoặc môi trường pháp lý, không thể bị coi như vi phạm FPS mặc dù những biện pháp như vậy có thể rất nhạy cảm khi yêu cầu theo những quy định của BITs12. Với những lợi ích như vậy nên lựa chọn thay đổi điều khoản này và lấy đó làm lý do để chấm dứt các BITs có quy định trên là hoàn toàn có cơ sở. Thực tế, thực hiện chính sách trên, Ấn Độ đã chấm dứt các BITs mà đều có điều khoản FPS theo mẫu BITs trước đó.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).