1. Đối xử công bằng và thỏa đáng (fair and equitable treatment - FET)

Có hai tiêu chuẩn đối xử chung quy định trong các điều ước quốc tế về đầu tư là đối xử công bằng và thỏa đáng (fair and equitable treatment - FET), bảo vệ và an ninh đầy đủ (full protection and security - FPS).

Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu" trong luật đầu tư quốc tế được hiểu trước hết là “chuẩn mực đối xử công bằng và thỏa đáng" (Fair and equitable treatment - FET). Nguyên tắc này mang lại cho các nhà đầu tư nước ngoài một sự an toàn tối thiểu trong hoạt động đầu tư tại nước sở tại. Hiện nay, các tiêu chí đánh giá mức độ “đối xử công bằng và “thỏa đáng” cũng được tiếp cận ở các góc độ khá đa dạng gồm: Tiêu chí nhất quán, Tiêu chí hợp lý, Tiêu chí không phân biệt đối xử; Tiêu chí quy trình thích đáng, Tiêu chí minh bạch.

Việc các cam kết trong các FTA thế hệ cũ đều quy định chung chung về “đối xử công bằng, thỏa đáng” và “đảm bảo an ninh, an toàn” đã dẫn tới nhiều tranh chấp phát sinh trong việc giải thích thuật ngữ này giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Do vậy, Điều 14 Chương 8 EVFTA đã cố gắng cụ thể, chi tiết hóa điều khoản này nhằm hạn chế các nguy cơ tranh chấp có thể xảy ra.

Các nghĩa vụ này được nhà đầu tư viện dẫn rất nhiều khi khởi kiện nước nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế. Tiêu chuẩn FPS được đưa vào trong các FCN từ thế kỷ XIX nhằm điều chỉnh các nước sở tại đối xử với người nước ngoài và tài sản của họ.

 

2. Áp dụng nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng

Nghĩa vụ này thường được gói gọn trong cụm từ chung chung là “sự đối xử công bằng và thỏa đáng” nên việc xác định nội dung cụ thể của nó không dễ dàng và thường phụ thuộc vào tình huống thực tế. Ngay cả điều ước quy định tiêu chuẩn FET phải được áp dụng phù hợp với pháp luật quốc tế, tập quán quốc tế thì các hội đồng trọng tài cũng gặp khó khăn khi xác định nội dung của tập quán quốc tế.

Để giải quyết sự mập mờ, chung chung trong quy định về FET, nhiều hội đồng trọng tài dựa trên hoàn cảnh, tình tiết tranh chấp cụ thể đưa ra kết luận để đưa ra nội dung cụ thể. Thực tiễn xét xử các tranh chấp liên quan tới hiệp định đầu tư cho thấy hội đồng trọng tài thường đưa ra một số nghĩa vụ phổ biến của điều khoản FET là nước nhận đầu tư: (i) không được từ chối cho hưởng công lý trong tố tụng phù hợp với thủ tục pháp luật, (ii) phải tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, (iii) không được đối xử tùy tiện, (iv) không được tiến hành các biện pháp có ý đồ xấu đối với đầu tư, (v) không được ép buộc, đe dọa nhà đầu tư. Cụ thể ta tìm hiểu các ý này dưới những mục sau:

 

3. Không được từ chối cho hưởng công lý trong tố tụng phù hợp với thủ tục pháp luật

Nước nhận đầu tư không được từ chối cho hưởng công lý trong tố tụng phù hợp với thủ tục pháp luật. Một cách đối xử trong luật tập quán cấu thành vi phạm nghĩa vụ FET là từ chối cho hưởng công lý (denial of justice). Một số hiệp định đầu tư được ký kết gần đây đã nêu rõ nội dung này trong quy định về FET. Ví dụ, theo Điều ll(2)(a) Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA), “sự đốì xử công bằng và thỏa đáng yêu cầu mỗi Quốc gia thành viên không được từ chối cho hưởng công lý trong bất kì tố tụng pháp lý hay hành chính nào phù hợp vối thủ tục pháp luật”.

Hiệp định đầu tư song phương mẫu của Hoa Kỳ năm 2012 cũng nêu ở Điều 5(2)(a) là ‘“sự đối xử công bằng và thỏa đáng” bao gồm nghĩa vụ không được từ chối cho hưởng công lý trong các tố tụng hình sự, dân sự, hay hành chính phù hợp với thủ tục pháp luật được ghi nhận trong các hệ thống pháp luật chính của thế giới."

 

4. Phải tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư

Một nội dung khác trong nghĩa vụ FET thường được các hội đồng trọng tài đưa ra là phải tôn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Mong đợi được coi là chính đáng có thể xuất phát từ những cam kết cụ thể rõ ràng hay được suy ra mà nước nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư trong các nghị đỉnh, giấy phép, văn bản hành chính cũng như trong hợp đồng. Nhà đầu tư đã dựa trên các quyền lợi pháp lý đó để quyết định tiến hành đầu tư.

Trong vụ Alpha kiện Ucraina, theo Hội đồng trọng tài, nguyên tắc đôì xử công bằng và thỏa đáng bao gồm nghĩa vụ không được phá vỡ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư. Do đó, chính quyền nước nhận đầu tư phải tránh các thay đổi tùy tiện trong các quy định điều chỉnh khoản đầu tư. Nhà đầu tư trong vụ kiện này đã có kỳ vọng chính đáng là chính quyền sẽ không can thiệp tùy tiện vào quan hệ hợp đồng giữa nhà đầu tư với công ty khách sạn trong nước. Kỳ vọng đó xuất phát từ các hợp đồng của Alpha, các sửa đổi đã được đàm phán sau đó và cam kết của ban quản lý mới của công ty khách sạn. Việc Ucraina làm các hợp đồng mất hiệu lực và trực tiếp can thiệp vào công việc quản lý hàng ngày của công ty khách sạn đã phá vỡ kỳ vọng chính đáng của Alpha1.

Như vậy, nếu thông qua các biện pháp, chính sách, luật pháp của mình, nưốc nhận đầu tư tùy tiện hủy bỏ các cam kết cụ thể đối với nhà đầu tư, hay các quyền lợi của nhà đầu tư, nước đó đã phá vỡ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư, cấu thành vi phạm nghĩa vụ FET. Tuy nhiên, yêu cầu này không nhằm tạo ra một sự ổn định tuyệt đôì hay ngăn cản nưóc nhận đầu tư sửa đổi pháp luật của mình. Nhà đầu tư không thể mong đợi pháp luật nước sở tại không bao giờ thay đổi. Theo phán quyết trọng tài vụ EDF kiện Rumani, nếu cho rằng kỳ vọng vào sự ổn định về môi trường pháp lý và kinh doanh là hợp lý sẽ làm đóng băng pháp luật điều tiết các hoạt động kinh tế, trái với thẩm quyền thông thường của một quốc gia. Hội đồng trọng tài trong vụ E1 Paso kiện Áchentina cho rằng không một nhà đầu tư nào có thể kỳ vọng điều đó trừ hai trường hợp: (1) khi nước nhận đầu tư đã đưa ra một cam kết rất cụ thể dành cho nhà đầu tư đó hoặc (2) khi toàn bộ khung pháp lý bị thay đổi hoàn toàn.

 

5. Không được đối xử tùy tiện

Khi nhà đầu tư bị đối xử tùy tiện, phi lý rõ rệt tức là họ không được đối xử công bằng và thỏa đáng như được bảo hộ trong điều khoản FET. Nếu một IIA chứa đựng quy định cấm các biện pháp tùy tiện, phi lý, phân biệt đôì xử gây tổn hại cho đầu tư thì có thể dẫn đến trùng lặp với tiêu chuẩn FET. Tuy nhiên, FET tạo ra sự bảo hộ rộng hơn vì không yêu cầu phải có tổn hại mói cấu thành vi phạm. Hội đồng trọng tài trong vụ LG&E kiện Áchentina xác định các hành động của nước nhận đầu tư không vi phạm điều khoản về đôì xử tùy tiện gây tổn hại nhưng lại vi phạm yêu cầu đốì xử công bằng và thỏa đáng. Nhiều hiệp định không có quy định về đổi xử tùy tiện gây tổn hại như hiệp định đầu tư mẫu của Mỹ năm 2004 và 2012.

 

6. Không được tiến hành các biện pháp có ý đồ xấu đối với đầu tư

Một yếu tố được nhắc đến trong vụ Khiếu kiện về Neer là biện pháp có ý đồ xấu (bad faith) Hội đồng trọng tài trong vụ Frontier kiện Séc đã giải thích về nội dung này trong điều khoản FET. Theo đó, sự thiện chí (good faith) một yêu cầu của FET. Ý đồ xấu mâu thuẫn với cam kết đôì xử công bằng và thỏa đáng. Biện pháp có ý đồ xấu của nước nhận đầu tư bao gồm việc sử dụng công cụ luật pháp sai mục đích, cố ý gây thiệt hại hay làm cho khoản đầu tư bị thất bại, chấm dứt khoản đầu tư với lí do khác tuyên bô' chính thức của chính phủ, loại bỏ khoản đầu tư do thiên vị công ty trong nước, và dựa vào thể chế, chính sách, pháp luật của mình để không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng với nhà đầu tư.

 

7. Không được ép buộc, đe dọa nhà đầu tư

Trong một số vụ kiện, hội đồng trọng tài đã kết luận nghĩa vụ FET bị vi phạm khi chính quyền nước nhận đầu tư tiến hành các biện pháp mang tính đe dọa, ép buộc nhà đầu tư. Ví dụ trong vụ Desert Line kiện Yemen. Desert Line đầu tư xây dựng đường nhựa ỏ Yêmen. Hội đồng trọng tài đã kết luận rằng Yêmen ép buộc nhà đầu tư chấp nhận một thỏa thuận giải quyết với mức thanh toán không thỏa đáng thông qua nhiều biện pháp tài chính và đe dọa gây hại về thể chất. Các biện pháp vi phạm FET là biện pháp về kinh tế khiến nhà đầu tư gần như phá sản cũng như các đe dọa về tự do, an toàn thân thể như bắt giữ nhân viên của công ty, thành viên gia đình của họ...

Các điều ước về đầu tư ký kết gần đây của Việt Nam theo xu hướng làm rõ và giới hạn nội dung cụ thể của nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng. Nếu như ACIA và các hiệp định khác ký kết trong khuôn khổ ASEAN với các đôì tác khác như Trung Quốc, Hàn Quốc, Ân Độ chỉ nêu một nội dung duy nhất việc “từ chối cho hưỏng công lý” là vi phạm FET thì các hiệp định khác như FTA giữa Việt Nam và Hàn Quốc năm 2015 (Chương 9, Điều 9.5) vẫn để ngỏ việc hội đồng trọng tài có thể xác định thêm những nội dung khác như trình bày ỏ trên vì nội dung nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng trong tập quán quốc tế, bao gồm chứ không giới hạn trong việc cấm từ chốĩ cho hưởng công lý.

Tại Điều 2.5, Chương 2, EVIPA liệt kê hết những cách đôì xử bị coi là không công bằng, thỏa đáng, cấu thành vi phạm điều khoản FET như sau:

- Sự từ chối xem xét các khiếu kiện của nhà đầu tư trong các thủ tục tố tụng hình sự, dân sự và hành chính

- Sự vi phạm căn bản quy trình thủ tục trong các thủ tục tố tụng hình sự, dân sự và hành chính

- Sự tùy tiện rõ rệt

- Sự phân biệt đôì xử có chủ đích dựa trên các cơ sỏ sai trái như giới tính, chủng tộc hay niềm tin tôn giáo

- Sự đối xử mang tính lạm dụng như ép buộc, lạm dụng quyền lực hay cách ứng xử với ý đồ xấu tương tự

Việc đưa thêm nội dung khác vào điều khoản FET phải được các bên ký kết EVIPA nhất trí theo thủ tục sửa đổi Hiệp định này.

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).