NỘI DUNG TƯ VẤN:

1. Các rủi ro thường gặp trong quá trình soạn thảo và ký kết hợp đồng

1.1 Khái niệm rủi ro pháp lý và các loại rủi ro pháp lý trong soạn thảo và ký kết hợp đồng:

Rủi ro là một sự kiện không may mắn luôn gắn liền với mọi hoạt động của con người, trong đó bao gồm cả các hoạt động kinh doanh. Trong kinh doanh, rủi ro là điều tất yếu, lợi nhuận càng cao rủi ro càng lớn. Theo từ điển kinh tế học hiện đại: “ rủi ro là hoàn cảnh trong đó một sự kiện xảy ra đối với một xác xuất nhất định hoặc trong trường hợp quy mô của sự kiện đó có một phân phối xác xuất”. Còn trong tác phẩm “Phương pháp mạo hiểm và phòng ngừa rủi ro trong kinh doanh”, Tác giả có viết: “rủi ro là sự bất trắc gây ra mất mát, thiệt hại”. Từ hai quan điểm trên ta rút ra bản chất của rủi ro gồm hai đặc điểm: thứ nhất, rủi ro mang tính tương lai và con người chỉ có thể lường trước được rủi ro chứ không thể đánh giá chính xác mức độ rủi ro cũng như khi nào rủi ro sẽ xảy ra; thứ hai, khi xảy ra, rủi ro mang đến sự tổn thất về tài sản hay là sự giảm sút về lợi nhuận thực tế so với lợi nhuận dự kiến.

Về rủi ro pháp lý trong quan hệ thương mại được hiểu như sau: rủi ro pháp lý là những sự kiện pháp lý bất lợi do việc bỏ qua các quy định của pháp luật liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên gây nên những thiệt hại về vật chất hoặc phi vật chất cho các chủ thể kinh doanh.

1.2 Rủi ro pháp lý trong việc soạn thảo hợp đồng thương mại.

+ Rủi ro về xác định tên gọi của hợp đồng thương mại.

Tên gọi của hợp đồng được đặt ra nhằm mục đích thể hiện bản chất của hợp đồng và chỉ tồn tại với ý nghĩa hình thức. Khi các bên soạn thảo hợp đồng, với những lí do khác nhau đã vô tình gán cho hợp đồng một cái tên không tương ứng với bản chất pháp lý của mối quan hệ pháp lý này. Ví dụ: Hợp đồng có nội dung là gia công hàng hóa nhưng tên lại là mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ đại lí nhưng lại có tên là hợp đồng cung ứng dịch vụ khuyến mại. Việc gọi sai tên này là do ý chí của hai bên, không ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng; Tuy nhiên khi có tranh chấp liên quan đến hợp đồng, thì công việc đầu tiên của thẩm phán bao giờ cũng là xác định bản chất của hợp đồng. Vấn đề đặt ra là: sẽ xác định các điều khoản cơ bản của hợp đồng như thế nào? Sự thỏa thuận của các bên được pháp luật thừa nhận đến giới hạn nào? Cơ sở để lựa chọn và áp dụng vào trường hợp này?. Trên thực tế sẽ rất khó để giải quyết nếu hai bên xác định sai tên hợp đồng ngay từ ban đầu.

+ Rủi ro về áp dụng nguồn luật điều chỉnh trong hợp đồng thương mại.

Trong bất kì hợp đồng nào, phần mở đầu phải ghi rõ căn cứ pháp lý cho việc kí kết hợp đồng trong đó phải ghi rõ căn cứ cho việc kí kết hợp đồng đó. Việc trình bày chính xác luật điều chỉnh giúp các bên áp dụng đúng quy định có liện quan đến quan hệ hợp đồng. Luật điều chỉnh là căn cứ để giải quyết vấn đề mà các bên chưa thỏa thuận hoặc thỏa thuận không rõ ràng trong hợp đồng khi có tranh chấp phát sinh.

Trong trường hợp doanh nghiệp kí kết hợp đồng thương mại với đối tác nước ngoài thì việc chọn luật áp dụng lại càng phức tạp hơn. Cùng một hợp đồng nhưng áp dụng luật của nhiều nước khác nhau và vấn đề xung đột pháp luật là điều không thẻ tránh khỏi. Nguồn luật điều chỉnh có thể là luật quốc gia, điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế. Qua sự phân tích trên, ta thấy rõ được tầm quan trọng của việc chọn nguồn luật để áp dụng để đảm bảo được lợi ích hai bên khi tham gia ký kết hợp đồng.

+ Rủi ro về nội dung hợp đồng thương mại

Bộ luật dân sự hiện hành quy định một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đó là nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội. Nếu vi phạm hợp đồng sẽ bị tuyên bố vô hiệu

Một lưu ý nữa ở nước ta, không phải tất cả hàng hóa đều được phép mua bán trong hoạt động thương mại mà chỉ có những hàng hóa không bị cấm kinh doanh mới được phép mua bán. Những hàng hóa bị hạn chế kinh doanh, hàng hóa kinh doanh có điều kiện chỉ được thực hiện khi hàng hóa và các bên mua bán hàng hóa đủ điều kiện luật định. Các doanh nghiệp cần chú ý điều này để tránh việc hợp đồng đã kí kết nhưng lại không thực hiện được.

+ Rủi ro về ngôn ngữ trong hợp đồng.

Ngôn ngữ là vấn đề cốt lõi trong một bản dự thảo hợp đồng. Thông qua ngôn ngữ các bên thể hiện được những vấn đề thỏa thuận và thống nhất. Việc sử dụng ngôn ngữ như nào cũng rất quan trọng bởi nếu xảy ra tranh chấp thì ngôn từ sẽ quyết định lợi thế thuộc về bên nào. Chính vì thế, nên dùng các từ dễ hiểu, đơn nghĩa và rõ ràng. Đối với các hợp đồng chuyên ngành phải sử dụng chính xác các thuật ngữ pháp lý để phòng tránh các rủi ro không đáng có sau này.

1.3 Rủi ro pháp lý trong ký kết hợp đồng thương mại.

+ Rủi ro về tư cách pháp lý của người ký kết hợp đồng

Theo quy định của pháp luật, người kí kết hợp đồng phải là người đại diện hợp pháp cho doanh nghiệp đó. Người đại diện hợp pháp được hiểu là người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền. Tùy từng loại doanh nghiêp mà người đại diện khác nhau theo quy định của pháp luật. Rủi ro về tư cách pháp lí thường xảy ra trong hai trường hợp: người kí kết hợp đồng không phải là người đại diện theo pháp luật của thương nhân đó; hoặc người được ủy quyền đã kí kết hợp đồng vượt quá phạm vi ủy quyền.

Do đó, nên Tìm hiểu kỹ đối tác trước khi chính thức đặt bút ký kết hợp đồng. Nếu không muốn "giao trứng cho ác" thì nhất thiết phải tìm hiểu kỹ đối tác mà mình đang dự định sẽ ký kết hợp đồng. Không chỉ lần đầu làm ăn với nhau mới tìm hiểu kỹ mà cả những lần sau nếu tiếp tục ký kết hợp đồng thì cũng thường xuyên xem xét lại khả năng, điều kiện và những thay đổi của phía đối tác một cách cụ thể thông qua những nguồn thông tin mà bạn tin cậy.Việc tìm hiểu kỹ đối tác sẽ cho phép bạn đánh giá được khả năng, sự tín nhiệm, những hạn chế của đối tác từ đó sẽ có sự lựa chọn cần thiết là có nên hợp tác hay ký kết hợp đồng với họ hay không? Việc làm này là hoàn toàn cần thiết vì chẳng những bạn có thể loại trừ hoặc hạn chế đến mức tối thiểu rủi ro khi ký hợp đồng mà còn tạo cơ hội cho công việc của bạn luôn phát triển vững chắc.

+ Rủi ro liên quan đến kí kết giao dịch đặc biệt.

Các giao dịch đặc biệt trong thương mại bao gồm hai loại: thứ nhất là các hợp đồng phát sinh tư lợi gắn liền với các giao dịch phát sinh tư lợi theo quy định của luật doanh nghiệp( loại này cần có sự chấp thuận của chủ sở hữu công ty theo một tỷ lệ, nếu người đại diện kí kết loại này mà không có sự chấp thuận của chủ sở hữu công ty thì hợp đồng này bị tuyên bố vô hiệu) và các giao dịch chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần.

Ta nên áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng đã được pháp luật quy định. Pháp luật dân sự, kinh doanh – thương mại quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký quỹ, ký cược và tín chấp. Tùy theo từng nội dung của giao dịch mà người tham gia giao kết xem xét nên đưa hình thức bảo đảm nào vào sao cho phù hợp và không phải giao dịch nào cũng giống nhau và áp dụng hình thức bảo đảm giống nhau.Các biện pháp bảo đảm này có tính ràng buộc bên đối tác để tạo sự tin tưởng và độ an toàn khi giao dịch (nhất là trong hoạt động cho vay của ngân hàng, tổ chức tín dụng).

Lưu ý: để bảo đảm tính pháp lý của hợp đồng khi có áp dụng biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp tài sản thì cần phải làm thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng thủ tục pháp luật quy định..

+ Rủi ro về hình thức của hợp đồng thương mại.

Đối với một số hợp đồng thương mại, hình thức thể hiện bằng văn bản mới là điều kiện cần, thêm vào đó là sự công chứng của cơ quan có thẩm quyền. Việc yêu cầu các bên phải công chứng là nhằm mục đích các bên phải cẩn trọng hơn khi giao kết kinh doanh và nhằm đảm bảo tính rõ ràng của việc tồn tại các giao dịch kinh doanh.

2. Đề xuất các giải pháp nhằm khắc phục những rủi ro trên

2.1 Giải pháp phòng tránh rủi ro từ phía chủ thể của hợp đồng.

+ Nâng cao hiểu biết pháp luật và trình độ chuyên môn nghiệp vụ.

Đây là giải pháp luôn được nói đến nhiều nhất, mang tính muôn thủa nhưng lại bị các doanh nghiệp Việt Nam ít chú trọng đến. Trong khi đó, kiến thức pháp luật lại rất quan trọng với việc giao kết hợp đồng, đơn giản từ việc chọn luật để áp dụng, người đàm phán am hiểu pháp luật sẽ chủ động đưa ra đề nghị áp dụng có lợi cho mình

Vấn đề chuyên môn nghiệp vụ cũng có vai trò quan trọng trong việc giao kết hợp đồng. Chỉ vì yếu chuyên môn nghiệp vụ mà một bên phải nhường cho đối phương cơ hội soạn thảo những điều khoản quan trọng, mạo hiểm kí những hợp đồng mà thấy bất lợi cho mình ngay từ đầu…

+ Đào tạo và nâng cao kĩ năng đàm phán, soạn thảo và kí kết hợp đồng.

Để trở thành một nhà đàm phán giỏi và một đối tác kí kết hợp đồng uy tín là cả một quá trình phát triển và nỗ lực của doanh ngiệp. Trình độ đàm phán, kí kết hợp đồng càng cao tỷ lệ thuận với sự phát triển, sự lớn mạnh của doanh nghiệp. Chính vì vậy việc đào tạo các kĩ năng trên là một điều không thể thiếu với các doanh nghiệp. Bao gồm:

+ Thứ nhất là nâng cao khả năng chuẩn bị thông tin cho cuộc đàm phán

+ Thứ hai là, lập và kí xác nhận các biên bản ghi nhớ trong trường hợp đàm phán nhiều phiên.

+ Thứ ba, nâng cao trình độ về ngôn ngữ.

+ Chú trọng cho hoạt động quản lý rủi ro.

Song song với việc chấp nhận rủi ro, chủ doanh nghiệp phải quản lí được rủi ro để hạn chế tổn thất ở mức chấp nhận được. Để làm được điều này, thì trong quá trình hoạt động doanh nghiệp phải xây dựng các hoạt động quản trị rủi ro, bao gồm:

Nâng cao nghiệp vụ cho các cán bộ của doanh nghiệp để họ có thể nhận diện, đánh giá và phân tích các nguy cơ rủi ro, từ đó đề ra các phương pháp khả thi để phòng tránh các rủi ro có thể xảy gia

Doanh nghiệp nên lập quỹ dự phòng rủi ro, trích phần tram nhất định từ lợi nhuận thu được. Quỹ này có thể sử dụng cho việc nhận diện, đo lường rủi ro cũng như để khắc phục rủi ro khi nó xảy đến.

2.2 Giải pháp phòng tránh rủi ro từ phía Nhà nước và tổ chức xã hội hỗ trợ chủ thể giao kết hợp đồng.

+ Hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến việc phòng tránh rủi ro trong đàm phán, soạn thảo và kí kết hợp đồng thương mại.

Cụ thể là hoàn thiện các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại và các trường hợp hợp đồng thương mại vô hiệu.

Khi đàm phán, soạn thảo, kí kết hợp đồng, mục đích chung nhất của mỗi bên là hợp đồng thương mại đã kí phải có hiệu lực. Nếu các bên đã mất công sức để soạn thảo mà hợp đồng thương mại bị tuyên vô hiệu thì đây là điều không đáng có. Để tránh được điều này, cần phải có sự hỗ trợ từ phía nhà nước khi hoàn thiện các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tuy nhiên, hiện nay luật thương mại 2005 chưa có quy định về cách xác định hiệu lực của hợp đồng thương mại mà vẫn áp dụng chung quy định của Bộ luật Dân sự. Thiết nghĩ, luật thương mại nên quy định rõ cụ thể như sau:

Cần làm rõ việc vi phạm ngành nghề kinh doanh có là căn cứ để tuyên bố hợp đồng vô hiệu hay không. Theo em, nếu như doanh nghiệp nào cũng đăng kí kinh doanh một đằng nhưng tiến hành hoạt động kinh doanh một nẻo thì mô hình chung hoạt động kinh tế của nhà nước sẽ không tuân theo sự quản lí của nhà nước. Chính vì thế, luật thương mại cần có quy định: “các thương nhân có nghĩa vụ hoạt động theo ngành nghề kinh doanh đã đăng kí” để làm cơ sở ràng buộc thương nhân hoạt động thương mại nghiêm chỉnh và việc nội dung hoạt động không trùng với ngành nghề kinh doanh đã đăng kí là một căn cứ để xác định hợp đồng vô hiệu.

+ Phát huy vai trò các tổ chức kinh tế, hiệp hội ngành hàng trong việc hỗ trợ doanh nghiệp giao kết hợp đồng.

Khi Việt Nam là thành viên của WTO thì sự can thiệp hay giúp đỡ của nhà nước đối với hoạt động của các doanh nghiệp không thể trực tiếp, công khai bởi một trong các cam kết quan trọng của Việt Nam khi gia nhập WTO là nhà nước sẽ không can thiệp sâu vào các hoạt động của doanh nghiệp, vì thế vai trò của hiệp hội ngày càng được nâng cao. Nhà nước thể hiện sự giúp đỡ đến doanh nghiệp ở chỗ thành lập và phát huy vai trò của các tổ chức kinh tế, hiệp hội ngành nghề để các tổ chức này có thể giúp đỡ doanh nghiệp thực hiện các hoạt động thương mại

Thông qua hiệp hội, doanh nghiệp có điều kiện tiếp cận thị trường rộng lớn hơn, quyền lợi được bảo vệ tốt hơn trên thị trường trong và ngoài nước. Các hiệp hội cung cấp ngành hàng dịch vụ đa dạng cho hội viên như cung cấp thông tin, tư vấn, đào tạo…

Trên cơ sở đó, nhà nước xây dựng cơ sở pháp lý cho các hiệp hội ngành nghề hoạt động. Thực tế cho thấy hiệp hội chưa có một vị trí đủ lớn để cộng đồng doanh nghiệp tin tưởng và tham gia . Những cán bộ quản lí hiệp hội đểu đề xuất mong muốn có một luật riêng cho các hiệp hội. Bởi họ hiểu rằng khi có sự ra đời của luật riêng thì lúc này hiệp hội mới có đủ tư cách pháp lí để tập hợp các doanh nghiệp theo từng ngành nghề trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp với nhà nước, doanh nghiệp với quan hệ kinh tế quốc tế.

+ Nâng cao hiệu quả trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp.

Để phòng tránh các rủi ro pháp lý trong việc đàm phán, soạn thảo, kí kết hợp đồng thì việc làm quan trọng nhất đó là tăng cường sự hiểu biết pháp luật cho doanh nghiệp. Bên cạnh việc doanh nghiệp chủ động nâng cao kiến thức pháp luật của mình thì nhà nước và các hiệp hội nghành nghề cần có sự trợ giúp cho doanh nghiệp;

Thứ nhất là mở rộng các chương trình truyền hình về pháp luật. Đây là một cách làm khá hiệu quả vì nó có khả năng truyền tải thông tin rộng rãi đến mọi cá nhân trong đó có chủ thể quản lí điều hành, người lao động trong doanh nghiệp qua đó làm tăng nhận thức về pháp luật, các rủi ro pháp lý cũng dần được hạn chế. Tuy nhiên để nâng cao hơn nữa hiệu quả thì nội dung chương trình cần thực hiện sát với thực tiễn kinh doanh của doanh nghiệp, gắn với hoạt động pháp chế của doanh nghiệp. Đặc biệt cần đan xen phổ biến kiến thức pháp luật kinh doanh với những vấn đề mang tính pháp lý, những vấn đề mà doanh nghiệp thường xuyên gặp khó khă, vướng mắc trong hoạt động sản xuất kinh doanh.

Thứ hai là xây dựng các chương trình bồi dưỡng pháp luật cơ bản dành cho mọi doanh nghiệp. Hiện nay chương trình này có hai nội dung: nội dung pháp luật quản kí doanh nghiệp chung và chương trình chuyên sâu hướng tới các nhóm doanh nghiệp như: nhóm công ty xây dựng, nhóm doanh nghiệp có vốn nhà nước, nhóm công ty xuất nhập khẩu…

Thứ 3 là biên soạn và phát hành cẩm nang pháp luật kinh doanh cho doanh nghiệp theo các nhóm vấn đề: pháp luật doanh nghiệp,pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong kinh doanh, pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật phá sản...Việc hiểu biết pháp luật chuyên ngành sẽ là một lợi thế cho doanh nghiệp giúp doanh nghiệp tự tin, chủ động khi bước vào đàm phán, soạn thảo HĐTM.

Cảm ơn quý khách đã gửi yêu cầu đến Công ty Luật Minh Khuê, trên đây là nội dung tư vấn của Công ty, nội dung tư vấn có giá trị tham khảo, nếu còn vấn đề mà quý khách hàng còn chưa rõ xin vui lòng liên hệ đến tổng đài của Công ty Luật Minh Khuê 1900.6162 hoặc vui lòng gửi tin nhắn đến email [email protected] để được giải đáp thắc mắc. Trân trọng!

Bộ phận tư vấn pháp luật - Công ty Luật Minh Khuê