1. Căn cứ pháp lý

Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017);

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng;

Thông tư 13/2017/TT-NHNN ngày 29/09/2017 sửa đổi thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng .

2. Khái niệm "bảo lãnh ngân hàng"

Khoản 18 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017): "Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận".

Quan hệ bảo lãnh gồm có ba bên: tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Hoạt động bảo lãnh ngân hàng được tiến hành bởi các chủ thể đặc biệt và chuyên nghiệp - các tổ chức tín dụng.

Bảo lãnh ngân hàng là sự thỏa thuận về việc cam kết của tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho khách hàng nếu khách hàng không hoàn thành nghĩa vụ đã cam kết thì khách hàng phải thực hiện nghĩa vụ hoàn trả cho tổ chức tín dụng đó.

3. Điều kiện đối với khách hàng (bên được bảo lãnh)

Thứ nhất, khách hàng có đầy đủ năng lực pháp luật, năng lực hành vi.

Đối với cá nhân, năng lực pháp luật là khả năng cá nhân có quyền và nghĩa vụ, mỗi cá nhân đều có năng lực pháp luật như nhau. Còn năng lực hành vi là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.

Đối với pháp nhân, năng lực pháp luật của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự, phát sinh từ thời điểm được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp nhân phải đăng ký hoạt động thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm ghi vào sổ đăng ký. Năng lực hành vi của pháp nhân được thực hiện thông qua hành vi của người đại diện (theo pháp luật hoặc theo ủy quyền) nhân danh pháp nhân trong quan hệ giao dịch dân sự.

Đối với tổ chức không có tư cách pháp nhân (hộ gia đình, tổ hợp tác, hợp tác xã,...), các thành viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Điều kiện này giúp tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) xem xét khả năng thực hiện nghĩa vụ của khách hàng (bên được bảo lãnh) - nghĩa vụ hoàn trả lại cho bên bảo lãnh giá trị phần nghĩa vụ mà bên bảo lãnh đã thực hiện thay mình.

Thứ hai, nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính hợp pháp, trừ nghĩa vụ bảo lãnh thanh toán trái phiếu đối với các doanh nghiệp phát hành với mục đích cơ cấu lại nợ và trái phiếu phát hành bởi công ty con, công ty liên kết của tổ chức tín dụng khác.

Thứ ba, được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cấp bảo lãnh đánh giá có khả năng hoàn trả lại số tiền mà tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Khoản 3 Điều 10 Thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng: "có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh" áp dụng cho bên được bảo lãnh có quan hệ bảo lãnh trực tiếp với tổ chức tín dụng. Vì vậy, điều khoản này được sửa đổi, thay thế bởi khoản 3 Điều 10 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng: "được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải trả thay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh". Đây chính là quan hệ bảo lãnh đối ứng, khách hàng tìm đến tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng đó không thẩm định, đánh giá khả năng thực hiện nghĩa vụ hoàn trả đối với khách hàng dựa trên những điều kiện được quy định tại Điều 10 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng. Những điều kiện đó sẽ được xem xét điều kiện này đối với bên phát hành bảo lãnh đối ứng (tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài) vì bên phát hành bảo lãnh đối ứng uy tín, có khả năng tài chính, trình độ nghiệp vụ,...đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả cho mình.

4. Quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng là một trong những hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng cho khách hàng, xảy ra sự chuyển giao vốn giữa tổ chức tín dụng với các tổ chức, cá nhân dựa trên yếu tố nhân thân và khả năng tài chính của người bảo lãnh (tổ chức tín dụng).

Pháp luật cho phép các tổ chức tín dụng căn cứ vào các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan để tự quy định trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng phù hợp với tổ chức tín dụng của mình. Trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng được thực hiện thông qua 06 bước:

Bước 1: Khách hàng ký kết hợp đồng với đối tác về việc thanh toán, xây dựng, dự thầu,...Phía đối tác cần phải có bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng.

Bước 2: Khách hàng lập và gửi hồ sơ đề nghị bảo lãnh 

Khách hàng sẽ chọn lựa tổ chức tín dụng để bảo lãnh nghĩa vụ của mình trong một hợp đồng cơ sở. Để sử dụng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng thì khách hàng phải chuẩn bị hồ sơ đề nghị bảo lãnh theo quy định của pháp luật và quy định nội bộ của tổ chức tín dụng. Hồ sơ đề nghị bảo lãnh là hình thức thể hiện nhu cầu của khách hàng cũng là tài liệu để tổ chức tín dụng xem xét năng lực pháp lý của khách hàng và khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ của mình.

Theo Điều 13 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng, hồ sơ bảo lãnh gồm: văn bản đề nghị bảo lãnh, tài liệu về khách hàng, tài liệu về nghĩa vụ được bảo lãnh, tài liệu về biện pháp đảm bảo (nếu có). Từ đó, các tổ chức tín dụng xây dựng những văn bản quy định trình tự, thủ tục bảo lãnh ngân hàng.

Bước 3: Tổ chức tín dụng thẩm định và xét duyệt bảo lãnh

Khi đã nhận đầy đủ hồ sơ của khách hàng, tổ chức tín dụng tiến hành kiểm tra, xem xét hồ sơ đó có đáp ứng đầy đủ điều kiện bảo lãnh hay không. Điều kiện mà tổ chức tín dụng phải tuân thủ trong quá trình thẩm định và xét duyệt bảo lãnh như: quy định về phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, điều kiện đối với bên được bảo lãnh. Những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng, quy định về quản lý ngoại hối,...

- Quy định về phạm vi nghĩa vụ và giới hạn cấp tín dụng bảo lãnh:

Khoản 1 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định phạm vi bảo lãnh: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh". Tương tự Điều 9 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng: "Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần và toàn bộ nghĩa vụ tài chính mà bên được bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện với bên nhận bảo lãnh". Phần nợ của bên được bảo lãnh sẽ được bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ tài chính tùy thuộc vào sự lựa chọn của bên bảo lãnh. Văn bản pháp luật cũng quy định hạn mức bảo lãnh giới hạn cấp bảo lãnh tối đa cho một khách hàng và tổng mức cấp bảo lãnh tối đa so với vốn tự có mà tổ chức tín dụng được phép thực hiện (quy định tại Điều 128 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 và các văn bản có liên quan). Việc quy định phạm vi và giới hạn bảo lãnh đảm bảo an toàn cho người bảo lãnh cũng như cho tổ chức tín dụng.

Khoản 2 và khoản 3 Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015:

"2. Nghĩa vụ tài chính bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền trả chậm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

3. Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh".

Bước 4: Khách hàng và tổ chức tín dụng ký kết thỏa thuận cấp bảo lãnh và cam kết bảo lãnh

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/06/2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng đã thay thế "hợp đồng cấp bảo lãnh" trong thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định bảo lãnh ngân hàng thành "thỏa thuận cấp bảo lãnh", điều này thể hiện được phần nào nguyên tắc tự do ý chí. Các bên trước khi ký thỏa thuận cấp bảo lãnh sẽ thỏa thuận với nhau về điều khoản được pháp luật quy định: các quy định pháp luật áp dụng; thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh, nghĩa vụ được bảo lãnh; số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh; hình thức phát hành cam kết bảo lãnh; điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các bên; phí bảo lãnh; thỏa thuận về bắt buộc nhận nợ trả thay, lãi suất áp dụng đối với số tiền trả thay và nghĩa vụ, thời hạn hoàn trả nợ khi phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; số hiệu, ngày ký, hiệu lực của thỏa thuận và giải quyết tranh chấp phát sinh...

Cam kết bảo lãnh cũng có nội dung gần tương tự: Các quy định pháp luật áp dụng; Số hiệu, hình thức cam kết bảo lãnh; Thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; Ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh và/hoặc trường hợp bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh; Ngày hết hiệu lực và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh; Số tiền bảo lãnh, đồng tiền bảo lãnh; Nghĩa vụ bảo lãnh; Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; Cách thức để kiểm tra tính xác thực của cam kết bảo lãnh.

Thỏa thuận cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải được đăng ký bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

Bước 5: Tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh nếu phát sinh xảy ra.

Bước 6: Tổ chức tín dụng yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính của mình với phía tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài như: trả nợ gốc, lãi và phí.

5. Trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh

* Những trường hợp không được bảo lãnh được quy định tại Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, gồm:

- Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không dược cấp tín dụng đối với tổ chức, cá nhân sau đây: 

Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn;

Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương.
Họ đều là những người có quyền đưa ra các quyết định quan trọng hay những người có mối liên hệ mật thiết đối với họ (quan hệ nhân thân, quan hệ huyết thống và quan hệ nuôi dưỡng), điều này dẫn đến các giao dịch không được minh bạch, thiếu tính trung thực và có thể gây ra những rủi ro vô cùng quan trọng.

- Quy định tại khoản 1 Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) không áp dụng đối với quỹ tín dụng nhân dân và trường hợp cấp tín dụng dưới hình thức phát hành thẻ tín dụng cho cá nhân. Hạn mức thẻ tín dụng đối với cá nhân quy định tại khoản 1 Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) được thực hiện theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.

- Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng cho khách hàng trên cơ sở bảo đảm của đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) . Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào để tổ chức tín dụng khác cấp tín dụng cho đối tượng quy định tại khoản 1 Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017).
- Tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán mà tổ chức tín dụng nắm quyền kiểm soát.
- Tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng trên cơ sở nhận bảo đảm bằng cổ phiếu của chính tổ chức tín dụng hoặc công ty con của tổ chức tín dụng.
- Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng để góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng.
- Việc cấp tín dụng quy định tại các khoản 1, 3, 4, 5 và 6 Điều 126 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) bao gồm cả hoạt động mua, đầu tư vào trái phiếu doanh nghiệp.
Việc quy định những trường hợp không được cấp tín dụng như trên nhằm mục đích tránh sự lạm quyền của các tổ chức tín dụng để làm lợi cho mình mà gây thất thoát, tổn hại đến nền kinh tế đất nước.
* Những trường hợp hạn chế bảo lãnh quy định tại Điều 127 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (sửa đổi, bổ sung năm 2017):
Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau đây: cổ đông lớn; cổ đông sáng lập; người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng; các công ty con, công ty liên kết của tổ chức tín dụng hoặc doanh nghiệp mà tổ chức tín dụng nắm quyền kiểm soát;...