Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Dân sự của Công ty luật Minh Khuê
>> Luật sư tư vấn pháp luật Dân sự, gọi: 1900 6162
1. Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài là gì?
Truất hữu được hiểu là hành vi nhà nước tước đoạt (taking) các tài sản cụ thể thuộc sở hữu của nhà đầu tư hoặc buộc chuyển quyền sở hữu đối với các tài sản đó cho một/một số tổ chức kinh tế trong nước khác.
Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài là việc nhà nước tước quyền sở hữu của các cá nhân, pháp nhân nước ngoài đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Tài sản của nhà đầu tư nước ngoài được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm các động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp, thế nợ hoặc cầm cố; các loại chứng khoán thuộc sở hữu của nhà đầu tư (như cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, tín phiếu); các quyền kinh tế – thương mại (như quyền đòi nợ, quyền sở hữu trí tuệ, đặc quyền kinh doanh)…
2. Truất hữu gián tiếp là gì?
Truất hữu gián tiếp được hiểu là nhà nước gián tiếp triệt tiêu các giá trị kinh tế của quyền tài sản hoặc loại trừ quyền kiểm soát tài sản của nhà đầu tư, làm cho nhà đầu tư bị rơi vào tình trạng như bị tước quyền sở hữu.
Truất hữu gián tiếp cũng có thể liên quan tới trường hợp cơ quan chức năng của quốc gia sở tại ra quyết định tước các quyền phụ cận (auxiliary rights) liên quan chặt chẽ đến các quyền sở hữu và quyền tài sản của nhà đầu tư, chẳng hạn như các quyền đối với sáng chế. Việc buộc công ty nước ngoài phải cho phép nhà nước hoặc doanh nghiệp được nhà nước bảo trợ nắm giữ các cổ phần chi phối của công ty cũng được coi là một hình thức truất hữu gián tiếp vì quốc gia đã tước quyền kiểm soát đối với tài sản và lợi nhuận của doanh nghiệp liên quan. Thậm chí việc nhà nước buộc công ty nước ngoài phải bổ nhiệm người quản lý do mình chỉ định cũng là một hình thức truất hữu gián tiếp vì điều này dẫn tới việc nhà đầu tư nước ngoài bị tước đi quyền định đoạt tài sản đầu tư. Nhìn chung, phạm vi nội hàm của truất hữu gián tiếp rất rộng, phức tạp và cũng thường là vấn đề tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
3. Các yêu cầu cơ bản về bồi thường thiệt hại trong truất hữu gián tiếp
Có thể thấy rằng, hiện nay các hiệp định về đầu tư đều buộc nước nhận đầu tư phải tiến hành bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài nếu xảy ra truất hữu. Một biện pháp truất hữu dù là truất hữu trực tiếp hay truất hữu gián tiếp đều phải đáp ứng yêu cầu phải bồi thường cho nhà đầu tư chịu ảnh hưởng bởi quyết định. Vì vậy, bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư khi xảy ra truất hữu là một trong các điều kiện bắt buộc để một biện pháp truất hữu được xem là hợp pháp. Tuy nhiên, việc công nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại chỉ là một khía cạnh, vấn đề khó khăn hơn đó là xác định khoản bồi thường như thế nào.
Khảo sát các điều khoản về bồi thường thiệt hại trong biện pháp truất hữu trong các BIT cho thấy không có sự phân tách rõ ràng về cách thức tính toán thiệt hại trong trường hợp truất hữu trực tiếp hay truất hữu gián tiếp. Một số lượng đáng kể các BIT quy định tiêu chuẩn bồi thường “nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả” (“prompt, adequate and effective”). Tiêu chuẩn này còn được gọi dưới tên gọi là “Công thức Hull” (“Hull formula”) về bồi thường thiệt hại. Theo công thức Hull, bồi thường “nhanh chóng, thoả đáng và hiệu quả” được hiểu là nhà đầu tư phải được nhận khoản bồi thường nhanh nhất có thể từ khi có xảy ra truất hữu (“prompt”), một khoản bồi thường tương xứng với giá trị khoản đầu tư bị truất hữu (“adequate”) và bằng đồng tiền tự do chuyển đổi và có thể chuyển đổi (“effective”). Công thức Hull còn được xem là công thức phản ánh nguyên tắc bồi thường đầy đủ (“full compensation”), hay nói cách khác là bồi thường đầy đủ cho tổn thất đã xảy ra và lợi nhuận bị mất đi. Tuy nhiên, không phải mọi BIT đều ghi nhận công thức Hull, mà các BIT còn có thể có cách diễn đạt khác là “Bồi thường ngang bằng với giá trị thị trường của khoản đầu tư bị truất hữu” (“The compensation shall be equal to the fair market value of the expropriated investment” (…) “compensation shall be equivalent to the fair market value of the expropriated investment (…). Theo quan điểm của các nhà nghiên cứu và cả các cơ quan giải quyết tranh chấp thì thuật ngữ “fair, prompt and adequate” hay “fair market value” có thể hoán đổi cho nhau và cùng được hiểu là bồi thường đầy đủ.
Mặc dù cả hai hình thức truất hữu đều được bồi thường chung một công thức nhưng trên thực tế biện pháp truất hữu gián tiếp có những đặc thù riêng dẫn đến việc xảy ra những khó khăn nhất định trong việc xác định khoản bồi thường của biện pháp này. Bởi lẽ, trong biện pháp truất hữu gián tiếp nhà đầu tư bị ảnh hưởng bởi quyết định của nhà nước nhưng về danh nghĩa, nhà đầu tư vẫn không mất đi quyền sở hữu hợp pháp của mình đối với khoản đầu tư, còn trên thực tế thì khoản đầu tư đã bị mất đi các lợi ích tài chính hoặc có thể không còn tồn tại. Trong khi đó, từ quy định của các BIT, rất khó khăn để xác định biện pháp nào là truất hữu gián tiếp. Những biện pháp pháp lý được thực hiện vì lợi ích công cộng, như bảo vệ sức khỏe, bảo vệ môi trường…dù không tước đi quyền sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư nhưng có thể gây ra những tổn hại lớn về tài chính cho nhà đầu tư có thể được các cơ quan giải quyết tranh chấp xác định là biện pháp truất hữu gián tiếp. Thoạt nhìn, có thể là không công bằng khi nhà nước phải có nghĩa vụ bồi thường đầy đủ ngay cả khi mục đích của truất hữu là bảo vệ các lợi ích công cộng.
Ví dụ như trong vụ việc công ty Phillip Morris kiện chính phủ Urugoay về việc chính phủ nước này yêu cầu Phillip Morris phải in cảnh báo nguy hiểm đến sức khoẻ khi sử dụng sản phẩm thuốc lá lên 80% mặt trước và mặt sau của bao thuốc lá, dẫn đến giảm không gian cho logo công ty cũng như làm giảm lượng bán hàng. Vậy trong tình huống này nếu nhà nước bị xem là có hành vi truất hữu gián tiếp thì liệu nhà nước có phải bồi thường đầy đủ cho khoản thua lỗ của nhà đầu tư hay không trong khi đó nếu chính phủ không tiến hành biện pháp này thì sức khoẻ người dân sẽ bị ảnh hưởng. Và liệu rằng nước nhận đầu tư trong những trường hợp như vậy có phải chịu cùng một mức bồi thường, một công thức tính toán bồi thường như trường hợp nhà nước truất hữu trực tiếp toàn bộ khoản đầu tư của nhà đầu tư tư nhân?
Nhìn nhận dưới góc độ bản chất của truất hữu, thì trong truất hữu trực tiếp, nước nhận đầu tư rõ ràng có được lợi ích kinh tế. Vì trong tình huống này thì đã có một sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản từ nhà đầu tư tư nhân sang sở hữu của nhà nước và do vậy, đem lại lợi ích kinh tế thực tế cho nhà nước. Do đó, việc yêu cầu nhà nước áp dụng công thức bồi thường đầy đủ cho các thiệt hại về mất mát tài sản đầu tư trong tình huống này được xem là hợp lý, nhà nước phải trả tiền cho những hành động truất hữu đã thực hiện. Ngược lại, trong truất hữu gián tiếp, nhà nước không tiến hành các biện pháp trực tiếp để chuyển các tài sản thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư sang sở hữu nhà nước nhưng lại có thể dẫn đến nguy cơ mất đi doanh số bán hàng của doanh nghiệp và có thể đóng cửa doanh nghiệp một cách từ từ. Do vậy, việc áp dụng công thức bồi thường Hull trong biện pháp truất hữu gián tiếp có thể gặp phải những khó khăn nếu chung cách áp dụng như trường hợp truất hữu trực tiếp.
4. Thời điểm tính bồi thường thiệt hại trong truất hữu gián tiếp
Thời điểm được dùng để bắt đầu tính thiệt hại theo các BIT thường được tính trong khoảng thời gian trước hoặc không chậm hơn ngày truất hữu xảy ra. Việc xác định thời điểm tính thiệt hại là rất quan trọng vì giá trị khoản đầu tư có thể biến đổi theo thời gian.
Như đã đề cập, đối với truất hữu trực tiếp, ngày nhà đầu tư bị truất hữu tài sản thường được xác định khá nhanh chóng bằng thời điểm mà một hành động dứt khoát đã được thực hiện như hành động tịch thu tài sản hoặc ngày mà theo quy định của luật được ban hành nhằm tước quyền sở hữu của nhà đầu tư có hiệu lực thi hành. Đó chính là ngày được sử dụng để tính toán bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư chịu ảnh hưởng bởi quyết định truất hữu. Tuy nhiên, xác định thời điểm bồi thường đối với truất hữu gián tiếp thì khó khăn hơn nhiều. Điều này xuất phát từ bản chất của truất hữu gián tiếp có thể là kết quả của hàng loạt các hành vi pháp lý và các hành vi này có thể gây ảnh hưởng từ từ, chậm rãi đến nhà đầu tư chứ không ảnh hưởng ngay lập tức như truất hữu trực tiếp. Thời điểm xác định bồi thường không xảy ra tại một thời điểm cụ thể như truất hữu trực tiếp. Do vậy, việc xác định chính xác thời điểm truất hữu để bồi thường là một thách thức với cơ quan giải quyết tranh chấp và là vấn đề cần làm rõ.
Một số phán quyết tập trung vào ngày mà biện pháp của nhà nước dẫn đến một sự “mất mát không thể thay đổi được” (“irreversible deprivation”) là ngày truất hữu. Thời điểm này thường là thời điểm kết thúc các hành động của nhà nước trong chuỗi các hành động đã tiến hành nhằm truất hữu gián tiếp. Nếu xác định thời điểm như vậy thì có nguy cơ nhà đầu tư không thể được bồi thường cho các thiệt hại xảy ra trước thời điểm kết thúc các hành vi truất hữu nêu trên mặc dù khi các hành động riêng lẻ của truất hữu xảy ra đã có khả năng gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư.
Trong vụ tranh chấp Kardassopoulos v Georgia liên quan đến việc chính phủ tiến hành truất hữu quyền của nhà đầu tư về các đường ống dẫn dầu, chính phủ tiến hành truất hữu gián tiếp thông qua hai nghị định, trong đó nghị định thứ hai là Nghị định số 178 thực hiện vào ngày 20/2/1996 được xem là thực sự dẫn đến việc nhà đầu tư bị mất quyền kiểm soát đối với khoản đầu tư. Toà án đã tách biệt hai thời điểm là thời điểm được dùng để tính toán thiệt hại (“date of valuation”) và thời điểm truất hữu (“date of expropriation”). Thời điểm dùng để tính toán bồi thường là thời điểm mà nghị định đầu tiên có hiệu lực và bắt đầu làm suy giảm các lợi ích về tài chính của nhà đầu tư chứ không phải ngày truất hữu thực sự hoàn thành (ngày mà nghị định thứ hai chính thức tước đi các quyền tài sản của nhà đầu tư). Trọng tài giải thích sở dĩ phân tách các thời điểm như vậy để “đảm bảo bồi thường đầy đủ và tránh các hành vi làm suy giảm lợi ích của nhà đầu tư do hành động của nhà nước trong tiến trình thực hiện truất hữu”. Lập luận này được xem là khá tương đồng với tiêu chuẩn Chorzów (“Chorzów standard”) nhằm đảm bảo rằng các thiệt hại của nhà đầu tư phải được thanh đoán tương xứng.
Vụ việc Unglaube v Costa Rica cũng là một vụ việc minh chứng cho cách thức xác định ngày bồi thường trong truất hữu gián tiếp. Chính phủ Costa Rica đã ban hành hàng loạt các văn bản pháp lý nhằm dần dần tước đi quyền đối với các bất động sản thuộc sở hữu của nhà đầu tư. Trọng tài xác định thời điểm bắt đầu tính toán thiệt hại cho nhà đầu tư Unglaube là thời điểm năm 2003, khi bắt đầu có những văn bản của nhà nước yêu cầu “75-Meter Strip” về bảo vệ môi trường dẫn đến việc nhà đầu tư phải bán dần các bất động sản của mình để đáp ứng yêu cầu này. Trọng tài cho rằng, nếu không có các quyết định của chính phủ thì nhà đầu tư hoàn toàn có quyền tự định đoạt và lựa chọn thời điểm phù hợp để bán các bất động sản này, bao gồm cả giai đoạn bất động sản tăng giá rất mạnh vào năm 2006 và lượng người mua cũng rất dồi dào. Trọng tài cho rằng việc áp dụng ngày tính toán bồi thường là ngày đã hoàn thành truất hữu là không hợp lý và không có cơ sở.
Hai vụ việc này cho thấy rủi ro khi ngày xác định bồi thường trong truất hữu gián tiếp không còn là vấn đề nếu áp dụng tiêu chuẩn Chorzów’s. Tiêu chuẩn Chorzów là hay còn gọi là “full reparation” (bồi thường đầy đủ”) là tiêu chuẩn xuất phát từ vụ việc Chorzów, do Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (The Permanent Court of International Justice – PCIJ) giải quyết. Theo tiêu chuẩn này, trong trường hợp chủ thể thực hiện hành vi pháp lý không hợp lệ, thì phải bồi thường đầy đủ cho các tổn thất xảy ra, kể cả các khoản lợi nhuận được tính từ sau thời điểm bị ảnh hưởng bởi các biện pháp truất hữu cho đến trước ngày phán quyết được tuyên và kể cả các thiệt hại gián tiếp khác. Tiêu chuẩn này đã cho phép các cơ quan giải quyết tranh chấp được phép lựa chọn ngày xác định bồi thường phù hợp để đảm bảo mọi thiệt hại của nhà đầu tư phải được thanh toán đầy đủ. Ngày được tính toán bồi thường là ngày được xác định trong khoảng thời điểm nhà đầu tư bị ảnh hưởng kinh tế bởi truất hữu cho đến trước thời điểm ra phán quyết, thông thường là thời điểm mà hành vi của nhà nước có tác động tiêu cực đến lợi ích kinh tế của nhà đầu tư. Và việc xác định thời điểm tính toán bồi thường phải dựa vào tình huống của các vụ việc cụ thể vì truất hữu gián tiếp có thể diễn ra dưới nhiều hình thức khác nhau. Tiêu chuẩn này được xem là sự linh hoạt cần thiết để phù hợp với bản chất của truất hữu gián tiếp là tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau trong những vụ việc khác nhau.
5. Xác định khoản thiệt hại được bồi thường trong truất hữu gián tiếp
Các BIT hiện nay không phân tách cụ thể về cách thức xác định thiệt hại được bồi thường trong truất hữu trực tiếp và truất hữu gián tiếp. Các BIT hiện nay thông thường chỉ đặt ra yêu cầu chung về bồi thường là bồi thường “nhanh chóng, đầy đủ, hiệu quả” và kèm theo hướng dẫn chung bồi thường đầy đủ là “bằng với giá trị thị trường của khoản đầu tư”. Nếu như truất hữu trực tiếp thì nhà đầu tư ngay lập tức bị mất quyền đối với các khoản đầu tư và lợi ích từ các khoản đầu tư được chuyển ngay sang cho nhà nước. Việc xác định thiệt hại có phần đơn giản hơn vì tính toán thiệt hại sẽ là toàn bộ giá trị thị trường của khoản đầu tư bị truất hữu. Ngược lại, trong truất hữu gián tiếp có thể xảy ra hàng loạt các hành vi của nhà nước để dần dần ảnh hưởng tới lợi ích về kinh tế của nhà đầu tư. Và trên danh nghĩa nhà đầu tư có thể không mất đi tư cách sở hữu của mình nhưng thực tế thì khoản đầu tư đã bị thiệt hại. Việc xác định thiệt hại trong tình huống này là không dễ dàng vì thiệt hại có thể dưới nhiều hình thức khác nhau.
Trong khi các BIT không quy định chi tiết việc xác định khoản đầu tư được bồi thường mà chỉ đưa ra các yêu cầu cơ bản nhất, các cơ quan giải quyết tranh chấp đã xác định phương pháp tính toán khoản thiệt hại được bồi thường bằng cách nào? Các tòa án thường sử dụng ba phương pháp xác định là phương pháp dựa trên giá trị thị trường; phương pháp dựa trên sổ sách kế toán và phương pháp dựa trên doanh thu. Để làm rõ hơn vấn đề này trong thực tiễn giải quyết tranh chấp, người viết xem xét vụ kiện Metalclad v. Mexico – vụ việc điển hình về truất hữu gián tiếp cũng như cách thức trọng tài trong vụ việc này sử dụng để xác định khoản thiệt hại được bồi thường.
Vụ kiện Metalclad v. Mexico là tranh chấp đầu tiên đưa ra dưới Chương 11 NAFTA. Một công ty của Hoa Kỳ quản lý một cơ sở xử lý chất thải nguy hại (Metalclad) đặt tại Mexico đã đòi bồi thường thiệt hại 90 triệu USD từ chính phủ Mexico để bù đắp thiệt hại phát sinh khi chính quyền địa phương nước này từ chối cho phép nhà máy hoạt động vì phát hiện ra rằng có khả năng chất thải được xử lý tại nhà máy sẽ làm ô nhiễm nguồn nước địa phương. Công ty này cáo buộc chính quyền Mexico đã vi phạm các tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (bao gồm đối xử công bằng và bình đẳng và bảo vệ và bảo đảm đầy đủ), đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc cũng như áp dụng truất hữu sau khi từ chối giấy phép xây dựng được khơi mào bằng các cuộc biểu tình công khai liên tục phản đối hoạt động của công ty này. Một Ban Trọng tài theo cơ chế bổ sung của Trung tâm Quốc tế về Giải quyết tranh chấp đầu tư (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID) đã đưa ra phán quyết ủng hộ nhà đầu tư. Phán quyết ghi nhận Mexico có hành vi truất hữu gián tiếp đối với Metalclad. Về yêu cầu bồi thường thiệt hại, Metalclad lựa chọn hai phương pháp tính toán thiệt hại: phương pháp đầu tiên là phương pháp phân tích dòng tiền chiết khấu của lợi nhuận trong tương lai (Discounted Future Cash Flow – DFL – phương pháp thường được sử dụng để phản ánh khả năng tạo ra lợi nhuận tích cực trong tương lai) và thiết lập giá trị thị trường hợp lý của khoản đầu tư được bồi thường là khoảng gần 90 triệu USD tính cho cả khoản lợi nhuận dự kiến có được trong tương lai; phương pháp thứ hai là phương pháp tính giá trị đầu tư thực tế của Metalclad vào bãi chôn lấp là khoảng 20-25 triệu USD (Phương pháp tính giá trị ròng của khoản đầu tư (Net Book Value Method), dựa trên sổ sách kế toán mà không kèm theo các khoản thu dự kiến có được trong tương lai).
Mexico cho rằng phương pháp DFL là không phù hợp mà thay vào đó Mexico đề xuất phương án tính toán giá trị thị trường hợp lý của công ty là khoảng 13-15 triệu USD (Market Value Method – Phương pháp tính giá trị khoản đầu tư theo giá trị thị trường). Trọng tài viện dẫn điều 1110 (2) NAFTA: “tiêu chí xác định khoản bồi thường gồm giá trị tài sản gồm giá trị khai báo thuế của tài sản hữu hình và các tiêu chí thích hợp khác để tính toán giá trị thị trường.” Quy định này không bắt buộc Trọng tài chỉ sử dụng cố định một tiêu chí nào để ấn định khoản bồi thường mà việc xác định tiêu chí nào là hợp lý do trọng tài cân nhắc trong từng vụ việc. Tuy nhiên, trong vụ việc này, trọng tài cho rằng doanh nghiệp đã không còn hoạt động trong tương lai do không có giấy phép duy trì hoạt động nên khoản lợi nhuận có thể phát sinh trong tương lai là không thể tồn tại. Do đó, yêu cầu bồi thường theo phương pháp DFL của Metalclad bị bác bỏ là phù hợp. Điều này cho thấy nếu trong truất hữu gián tiếp, nhà đầu tư vẫn có thể duy trì hoạt động trong tương lai dù dù chịu tác động của các biện pháp bất lợi từ nhà nước thì khoản thiệt hại trong tương lai vẫn cần được ghi nhận.
Trọng tài cũng cho rằng phương pháp tính giá trị thị trường của khoản đầu tư được xem là hợp lý (đoạn 122). Trọng tài đã sử dụng các số liệu, sổ sách, chứng từ khai thuế của Metalclad để xem xét mức bồi thường. Metalclad chứng minh đầu tư hết 20,474,528 USD cho bãi chôn chất thải từ năm 1991 đến 1996. Tuy nhiên, vì lý do năm 1993, Metalclad mới mua lại công ty Mexico Confinamiento Tecnico de Residuos Industrial, SA de CV (Coterin). Coterin đã nhận được giấy phép từ Viện Sinh thái Quốc gia Mexico (National Ecological Institute – INE) để xây dựng và vận hành một trạm trung chuyển chất thải nguy hại ở thành phố Guadalcazar thuộc bang San Luis Potosi. Sau khi mua lại công ty này, Metalclad đã cố gắng mở rộng trạm trung chuyển thành một nhà máy xử lý chất thải độc hại và bãi chôn lấp, và theo ý kiến của mình, công ty này đã đảm bảo các giấy phép cần thiết của chính quyền bang và liên bang Mexico để làm như vậy. Năm 1993 Metalclad mới tiến hành mua lại Coterin để đầu tư bãi chôn lấp chất thải nên chi phí đầu tư năm 1991, 1992 trước thời điểm đầu tư vào bãi chôn lấp rác thải – vấn đề mấu chốt của tranh chấp, được xem là không có liên quan, và cần phải trừ khỏi khoản thiệt hại được bồi thường chi phí của hai năm này. Một số khoản chi phí không có bằng chứng chứng minh nên bị từ chối yêu cầu. Do đó, tổng tiền bồi thường sẽ là 16,685,000 USD (đoạn 131).
Từ tranh chấp này cho thấy, khoản thiệt hại được bồi thường phải là khoản đầu tư có liên quan trực tiếp đến tranh chấp, những khoản đầu tư không có liên quan đến tranh chấp sẽ là không hợp lý nếu đồng ý yêu cầu bồi thường. Đồng thời, việc lựa chọn phương pháp xác định khoản thiệt hại được bồi thường do cơ quan giải quyết tranh chấp quyết định trong từng vụ việc, các BIT thường không bắt buộc phải sử dụng phương pháp cố định nào để tính toán thiệt hại. Cơ quan giải quyết tranh chấp cũng cần cân nhắc đến việc nhà đầu tư có còn tiếp tục hoạt động trong tương lai hay không để xem xét quyết định tới mức bồi thường thiệt hại cho khoản lợi nhuận có thể có được trong tương lai.
Xem xét các BIT cho thấy, BIT chỉ quy định một công thức chung cho việc tính toán bồi thường dù là truất hữu trực tiếp hay gián tiếp mặc dù việc xác định bồi thường thiệt hại trong truất hữu gián tiếp được xem là khó khăn hơn. Trong trường hợp chính phủ tiến hành truất hữu gián tiếp, thì cần phân tách rõ cách thức tính toán bồi thường thiệt hại. Theo đó, thời điểm xác định bồi thường nên để cho cơ quan giải quyết tranh chấp xác định trong khoảng thời gian từ khi chính phủ băt đầu thực hiện các biên pháp tác động đến lợi ích tài chính của nhà đầu tư tới khi ra phán quyết, không bắt buộc phải là thời điểm hoàn thành truất hữu.
Về khoản thiệt hại được bồi thường và công thức tính toán mức thiệt hại, các BIT thường chỉ quy định chung về yêu cầu xác định bồi thường thiệt hại mà không ấn định khoản thiệt hại hay công thức tính thiệt hại được bồi thường. Việc xác định này thường do các cơ quan giải quyết tranh chấp cân nhắc bằng các phương pháp phù hợp. Về khoản thiệt hại được bồi thường, trên thực tế có thể có hai khả năng xảy ra. Một là, khi hoạt động đầu tư đã kết thúc thì giá trị bồi thường là giá trị thị trường hợp lý của doanh nghiệp trước khi bị truất hữu. Nếu hoạt động đầu tư đã chấm dứt tồn tại thì không thể tính toán lợi nhuận dự kiến có được trong tương lai để bồi thường mà có thể sử dụng phương pháp tính toán bằng sổ sách kế toán và các phương pháp tính giá trị thị trường của khoản đầu tư hiện hữu. Hai là, nếu hoạt động đầu tư vẫn còn tồn tại trên thực tế dù bị ảnh hưởng bởi quyết định của nhà nước thì khoản bồi thường có thể sẽ bao gồm các thiệt hại đã xảy ra trên thực tế và cả những khoản lợi nhuận dự kiến bị mất đi trong tương lai. Tuy nhiên, nếu khoản lợi nhuận trong tương lai được chấp nhận thì khoản lợi nhuận này cũng phải tính toán trong điều kiện hoàn cảnh thay đổi bởi tác động của hành vi truất hữu.
Bên cạnh đó, có thể thấy rằng các BIT chỉ quy định một công thức chung cho việc tính toán bồi thường dù là truất hữu trực tiếp hay gián tiếp. Trong trường hợp truất hữu gián tiếp, cần lưu ý đến mối quan hệ giữa thiệt hại tài sản của nhà đầu tư và lợi ích công cộng mà nhà nước hướng tới. Do vậy, áp dụng chung một yêu cầu bồi thường cho cả truất hữu trực tiếp và trường hợp truất hữu gián tiếp là chưa phù hợp.
Đối với Việt Nam, Điều 10 Luật Đầu tư năm 2020 cam kết bảo đảm quyền sở hữu tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và quy định khác của pháp luật có liên quan. Như vậy, pháp luật Việt Nam ghi nhận bồi thường là một yêu cầu bắt buộc khi nhà nước áp dụng các biện pháp ảnh hưởng đến khoản đầu tư của nhà đầu tư. Bên cạnh đó, vấn đề này còn được Việt Nam ghi nhận tại các BIT mà Việt Nam đã ký kết. Đa số các BIT mà Việt Nam ký kết trong giai đoạn mở cửa những năm 90 đều chứa đựng cam kết không thực hiện truất hữu và các biện pháp tương đương, Việt Nam cũng cam kết bồi thường thỏa đáng nếu bắt buộc phải thực hiện các biện pháp này, ví dụ như Điều 6 BIT Việt Nam – Hà Lan (ký ngày 10/3/1994), Điều 7 BIT Việt Nam – Úc (Ký ngày 5/3/1991). Kể cả các BIT ký kết mới hoặc đàm phán lại từ thời điểm năm 2000 trở đi cũng tiếp tục ghi nhận về vấn đề truất hữu như trong giai đoạn trước đó, ví dụ như Điều 9 BIT Việt Nam – Nhật Bản (ký ngày 14/11/2003), Điều 5 BIT Việt Nam – Hàn Quốc (ký ngày 15/9/2003), Điều 5 Việt Nam – Anh Quốc (ký ngày 1/8/2002). Tuy nhiên, các BIT này cũng chỉ quy định chung nguyên tắc bồi thường mà không có các hướng dẫn chi tiết để tính toán thiệt hại cho biện pháp truất hữu gián tiếp.
Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập
