1. Khái niệm "thế chấp"

Thế chấp là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tại Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015. Trong đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn bao gồm: cầm cố, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản.

Thế chấp được định nghĩa tại khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015 như sau: "Thế chấp tài sản là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (bên nhận thế chấp)".

Như vậy, thế chấp là một biện pháp bảo đảm mà bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác nhưng không giao tài sản này cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế chấp sẽ do bên thế chấp giữ và các bên thỏa thuận để người thứ ba giữ tài sản này.

2. Khái niệm "quyền sử dụng đất"

Quyền sử dụng đất là quyền của các chủ thể khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi ích từ việc sử dụng đất được Nhà nước giao, cho thuê hoặc được chuyển giao từ chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế,...

Người sử dụng có các quyền được quy định tại Điều 166 Luật Đất đai năm 2013 như sau:

1. Được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.

2. Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất.

3. Hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước phục vụ việc bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp.

4. Được Nhà nước hướng dẫn và giúp đỡ trong việc cải tạo, bồi bổ đất nông nghiệp.

5. Được Nhà nước bảo hộ khi người khác xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp về đất đai của mình.

6. Được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất theo quy định của Luật này.

7. Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm quyền sử dụng đất hợp pháp của mình và những hành vi khác vi phạm pháp luật về đất đai.

3. Các loại đất được thế chấp

Về loại đất được thế chấp, căn cứ theo khoản 1 Điều 197 Luật Đất đai gồm:

+ Đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức;

+ Đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất;

+ Đất được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê,

+ Đất được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất;

+ Đất do nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế.

4. Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất

Khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, quy định điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất:

"1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có các điều kiện sau đây:

a) Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này;

b) Đất không có tranh chấp;

c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

d) Trong thời hạn sử dụng đất."

Theo Điều 35 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì cá nhân, tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng được nhận thế chấp đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (sổ đỏ) của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất khi đáp ứng các điều kiện được quy định tại Điều này. Như vậy, khi có nhu cầu thế chấp sổ đỏ, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có thể thế chấp tại hộ gia đinh, cá nhân (trong trường hợp hộ gia đinh, cá nhân đủ điều kiện) mà không nhất thiết phải thế chấp tại ngân hàng như trước đây.

5. Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất mà tài sản trên đất là tài sản của người khác

Đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, kết quả của việc xử lý sẽ không những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất mà còn có ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế chấp như đối tượng thuê lại quyền sử dụng đất,...Do vậy, việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất phải được tiến hành theo những quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật.

Việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là một trong những căn cứ làm chấm dứt hợp đồng thế chấp. Theo đó, quyền đối với quyền sử dụng đất của bên thế chấp cũng chấm dứt (cả về pháp lý và thực tế) và được dịch chuyển cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba để bù đắp những lợi ích của bên nhận thế chấp. Những hậu quả pháp lý do quá trình xử lý quyền sử dụng đất thế chấp sẽ ảnh hưởng đến các chủ thể khác nhau, đặc biệt do vị trí của chế độ sở hữu toàn dân của quyền sử dụng đất nên việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp chỉ được thực hiện khi có căn cứ luật định đã xảy ra. Khác với Bộ luật Dân sự năm 2015, Bộ luật Dân sự năm 2015 chia thành hai trường hợp: Điều 325 về "Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất" và Điều 326 "thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất"

Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2015 về Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất:

"1. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác."

Như vậy, theo khoản 2 Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2015 đã giải quyết vấn đề xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng mà tài sản trên đất là tài sản của người khác mà Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa hề đề cập đến. Thực tiễn hiện nay, việc thế chấp quyền sử dụng đất cho ngân hàng diễn biến rất phổ biến, các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản để thực hiện các dự án lớn cần một nguồn vốn dồi dào, họ có thể huy động vốn bằng cách vay ngân hàng, các tổ chức tín dụng khác và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bằng việc thế chấp quyền sử dụng đất. Nhưng khi xây dựng xong các dự án, nhà ở đã được bán cho khách hàng và ngân hàng sẽ không được xử lý nhà ở đã được hình thành trên đất,....

Tuy nhiên, việc xử lý có sự mâu thuẫn giữa Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Thi hành án Dân sự năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014). Theo quy định tại khoản 2 Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2015:

"Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác."

Điều 111 Luật Thi hành án dân sự năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) quy định: "Trường hợp đất của người phải thi hành án có tài sản gắn liền với đất mà tài sản đó thuộc quyền sở hữu của người khác thì Chấp hành viên chỉ kê biên quyền sử dụng đất và thông báo cho người có tài sản gắn liền với đất".

Quy định này hoàn toàn phù hợp với tinh thần của Bộ luật Dân sự năm 2015. Tuy nhiên, khi đề cập đến việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất trong trường hợp trên đất có tài sản của người khác, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) lại có những quy định khác tại Điều 113. Cụ thể về xử lý tài sản gắn liền với đất đã kê biên, Điều 113 Luật Thi hành án dân sự năm 2008 (sửa đổi, bổ sung năm 2014) quy định:

"1. Trường hợp tài sản gắn liền với đất đã kê biên thuộc sở hữu của người khác thì xử lý như sau:

a) Đối với tài sản có trước khi người phải thi hành án nhận được quyết định thi hành án thì Chấp hành viên yêu cầu người có tài sản tự nguyện di chuyển tài sản để trả quyền sử dụng đất cho người phải thi hành án. Trường hợp người có tài sản không tự nguyện di chuyển tài sản thì Chấp hành viên hướng dẫn cho người có tài sản và người phải thi hành án thoả thuận bằng văn bản về phương thức giải quyết tài sản. Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hướng dẫn mà họ không thoả thuận được thì Chấp hành viên xử lý tài sản đó cùng với quyền sử dụng đất để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của người phải thi hành án và người có tài sản gắn liền với đất.

Trường hợp người có tài sản là người thuê đất hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất của người phải thi hành án mà không hình thành pháp nhân mới thì người có tài sản được quyền tiếp tục ký hợp đồng thuê đất, hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất với người trúng đấu giá, người nhận quyền sử dụng đất trong thời hạn còn lại của hợp đồng mà họ đã ký kết với người phải thi hành án. Trường hợp này, trước khi xử lý quyền sử dụng đất, Chấp hành viên có trách nhiệm thông báo cho người tham gia đấu giá, người được đề nghị nhận quyền sử dụng đất về quyền được tiếp tục ký hợp đồng của người có tài sản gắn liền với đất;

b) Đối với tài sản có sau khi người phải thi hành án nhận được quyết định thi hành án thì Chấp hành viên yêu cầu người có tài sản tự nguyện di chuyển tài sản để trả lại quyền sử dụng đất cho người phải thi hành án. Sau thời hạn 15 ngày, kể từ ngày yêu cầu, mà người có tài sản không di chuyển tài sản hoặc tài sản không thể di chuyển được thì Chấp hành viên xử lý tài sản đó cùng với quyền sử dụng đất.

Đối với tài sản có sau khi kê biên, nếu người có tài sản không di chuyển tài sản hoặc tài sản không thể di chuyển được thì tài sản phải bị tháo dỡ. Chấp hành viên tổ chức việc tháo dỡ tài sản, trừ trường hợp người nhận quyền sử dụng đất hoặc người trúng đấu giá quyền sử dụng đất đồng ý mua tài sản;

c) Người có tài sản gắn liền với đất của người phải thi hành án được hoàn trả tiền bán tài sản, nhận lại tài sản, nếu tài sản bị tháo dỡ nhưng phải chịu các chi phí về kê biên, định giá, bán đấu giá, tháo dỡ tài sản."

Với các quy định như trên, thì người xây dựng trên đất trong những trường hợp không phải là thuê đất mà đúng ra phải nói là thuê quyền sử dụng đất hoặc góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì sẽ phải tháo dỡ tài sản nếu không muốn bị xử lý chung với quyền sử dụng đất được thế chấp. Vì vậy, ở đây cần phải giải quyết mâu thuẫn này để bảo đảm tính thống nhất của hệ thống luật.

Theo quy định của Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2015, khi nhắc đến tài sản gắn liền với đất, người làm luật không phân biệt tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong tương lai. Bởi vậy, về mặt lý thuyết, các tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất cũng chịu chi phối của quy định tại Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2015 vấn đề không có gì đặc biệt trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá trình hình thành ở thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, ví dụ như nhà ở đang xây dựng. Chuyện có thể rắc rối trong trường hợp tài sản bắt đầu hình thành sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm...Dù sao, nếu tài sản được tạo lập thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất, thì người này hẳn phải hiểu rằng mình tạo lập tài sản trên đất đang là đối tượng của giao dịch bảo đảm. Thông thường, việc tạo lập tài sản được thực hiện bằng chính khoản nợ vay có bảo đảm. Bởi vậy một cách hợp lý , các tài sản tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp và trong thời gian thế chấp mà thuộc quyền sở hữu của người sử dụng đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. 

Trong trường hợp đặc thù, tài sản xuất hiện trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp lại là tài sản thuộc quyền sở hữu của người khác. Trong điều kiện không có quy định rõ ràng của luật, án lệ Việt Nam thừa nhận rằng tài sản gắn liền với đất mà thuộc quyền sở hữu của người khác và được tạo lập trên đất sau khi quyền sử dụng đất được thế chấp không thuộc tài sản thế chấp.