Mục lục bài viết
1. Các quy phạm nội luật và luật quốc tế về quyền con người
Đa số quy định về quyền con người trong các hiến pháp có hiệu lực hiện nay được xây dựng dựa trên Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR) năm 1966 và Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (ICESCR) 1966. Các quốc gia theo đạo Hồi thường có hiến pháp dựa vào Tuyên bố Cairo về Nhân quyền trong đạo Hồi (1990). Các nhà lập hiến các nước đã đặt mục tiêu đưa các tiêu chuẩn quyền con người quốc tế vào hiến pháp quốc gia mình. Đồng thời, tại các quốc gia có sự chia rẽ sâu sắc, hiến pháp thường được sử dụng để ghi nhận và đưa các nguồn pháp luật nội địa như tập quán và tôn giáo vào hệ thống hiến pháp chính thức. Kết quả là hiến pháp chuyển hóa luật quốc tế về quyền con người và thúc đẩy các giá trị nội địa bằng cách ghi nhận những nguồn pháp luật quốc gia. Trên thực tế, các quy phạm quyền con người quốc tế và quốc gia có những đối tượng khác nhau. Theo các văn kiện quốc tế, quyền con người là bình đẳng, phổ quát và không thể chuyển giao của mỗi cá nhân. Ngược lại, luật tục dựa trên các giá trị truyền thống và thường thể hiện sự phân chia đẳng cấp trong xã hội. Do đó, hiến pháp là một cơ chế dung hòa hai quan niệm khác nhau này. Các nhà lập hiến có thể đưa ra chỉ dẫn cho việc cân nhắc giữa Hiến pháp và các nguồn luật khác. Nhiều hiến pháp đã thực hiện điều này bằng cách ghi nhận rõ ràng rằng hiến pháp là luật tối cao. Ngoài ra, các hiến pháp này còn có các điều khoản quy định các quy phạm pháp luật mâu thuẫn với hiến pháp sẽ bị tuyên vô hiệu. Mặt khác, có thể các điều khoản khác của hiến pháp ghi nhận các nguồn pháp lý khác dưới dạng ngoại lệ.
2. Dân chủ và quyền con người
Dân chủ là một hệ thống hoặc một mô hình chính quyền mà ở đó người dân có điều kiện buộc các quan chức chính quyền phải có trách nhiệm giải trình. Quá trình xây dựng hiến pháp có thể thể hiện dân chủ hóa thông qua việc xây dựng các thể chế và cách thức bảo vệ đa nguyên chính trị. Đó là những biện pháp như hạn chế thời gian tại vị của hành pháp, bảo đảm tự do hoạt động chính trị của các đảng phái, cơ quan bầu cử và giải quyết tranh chấp bầu cử độc lập, kiểm soát dân sự đối với các lực lực vũ trang và cơ quan thực thi pháp luật, sự cân bằng giữa nhánh hành pháp và lập pháp, kiềm chế sử dụng tình trạng khẩn cấp, bảo đảm truyền thông tự do và độc lập, các biện pháp yêu cầu chính phủ giải trình và minh bạch. Sự tham gia vào “thị trường các ý tưởng chính trị” có thể là bất khả thi nếu không có quyền bầu cử thực sự, quyền tự do tham gia các tổ chức chính trị, tự do ngôn luận và thông tin, tự do đi lại (để vận động và truyền tải các thông điệp chính trị), và các bảo đảm về thể chế để có truyền thông tự do và độc lập. Yêu cầu về “quyền chính trị” trên thực tế rất phổ biến trong quá trình xây dựng hiến pháp tại nhiều quốc gia trong giai đoạn chuyển đổi theo hướng dân chủ từ 1989. Dân chủ lớn mạnh khi công dân chủ động và được thông tin về chính trị, điều chỉ có trong một xã hội dân sự mở. Xây dựng hiến pháp còn có thể thúc đẩy quá trình bảo vệ các quyền dân sự như: tự do không bị phân biệt đối xử, bình đẳng trước pháp luật, quyền tự do thân thể và danh dự, quyền riêng tư, quyền đối với tài sản, quyền được xét xử công bằng và thực thi công lý, bảo vệ khỏi lao động cưỡng bức, tự do không bị tra tấn, suy đoán vô tội và quyền được áp dụng thủ tục tố tụng đúng đắn trong mọi trường hợp mà quyền của cá nhân có nguy cơ bị xâm phạm. Trong vài thập niên gần đây, tầm quan trọng của việc người dân tham gia vào các thể chế chính trị ngày càng được công nhận. Điều đó được thể hiện trong các khái niệm phổ biến như dân chủ trực tiếp và dân chủ với sự tham gia của người dân (participatory democracy). Cả hai khái niệm này đều liên quan đến việc người dân được tham gia trực tiếp vào việc ra quyết định hơn là đơn thuần dựa vào những người đại diện. Các nhà lập hiến có thể thể hiện các ý tưởng bằng cách mở rộng hoặc tăng số trường hợp áp dụng trưng cầu dân ý. Ngoài ra, việc thiết kế hiến pháp để có nền dân chủ tham gia bao gồm những cách làm mới như các hội đồng lập pháp của công dân, người dân tham gia vào quản lý nguồn tài nguyên, thường là ở cấp địa phương. Thậm chí trong những lĩnh vực dành riêng cho các chuyên gia như là ngành tư pháp cũng có thể cho phép người dân tham gia sâu rộng hơn thông qua việc mở rộng bồi thẩm đoàn, cũng như thừa nhận tòa do người dân lập ra, các tòa truyền thống, tòa cộng đồng và tòa xử theo luật tục.
3. Các phương án về quyền con người trong hiến pháp
Một cách thức đơn giản là ghi nhận các quyền đã được công nhận trong các văn kiện quốc tế. Nếu chúng ta so sánh các quyền được quy định trong hiến pháp với các văn kiện quốc tế thì sẽ dễ dàng nhận thấy đây là cách làm khá phổ biến. Việc phê chuẩn các văn kiện quốc tế có tác động thực tiễn đến việc ghi nhận quyền con người trong hiến pháp. Từ cách tiếp cận này, các quyền dân sự, chính trị là quyền của cá nhân đối kháng với nhà nước. Chúng được gọi là các quyền phủ định (negative rights) bởi mục tiêu của chúng là ngăn chặn nhà nước không được làm những việc tổn hại, ví dụ như hạn chế tự do ngôn luận hoặc tự do hội họp. Các quyền này cũng được xem là các quyền thuộc nhóm đầu tiên trong lịch sử các quyền. Các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa đòi hỏi chính phủ phải làm những việc tích cực nhất định. Vì lý do này, chúng được coi là những quyền tích cực, ví dụ như quyền được học tập đối với mọi người hoặc quyền được trợ cấp đối với những ai cần. Dạng quyền thứ ba được coi có ý nghĩa quan trọng đối với xã hội và cộng đồng, còn thường được gọi là các quyền đoàn kết, bao gồm các quyền của người dân tộc thiểu số, quyền của các nhóm tôn giáo, nhóm thiểu số, phụ nữ, trẻ em, người khuyết tật... Với những quốc gia bị chia rẽ sâu sắc bởi mâu thuẫn, phương án trên có những lợi ích thực tế sau. Thứ nhất, các nội dung đã được quy định sẵn và chỉ cần chuyển hóa thành luật nội địa nếu cần. Thứ hai và có thể quan trọng hơn, theo phương án này, các quyền được coi là xuất phát từ những nguồn “trung tính” nên không có nhóm nào có thể đòi hỏi các quyền đó phải dựa trên văn hóa, tôn giáo và tập quán của riêng họ. Trong khi hiến pháp thường tuyên bố một cách rõ ràng hoặc ẩn ý vị thế tối thượng của mình trong hệ thống pháp luật quốc gia, nhưng vẫn cần phải tính đến luật quốc tế về quyền con người và luật nhân đạo quốc tế đang tạo nên ngày càng nhiều những nghĩa vụ mà nhà lập hiến phải thừa nhận. Thực tiễn quốc tế không chấp nhận các cơ chế hiến định được viện dẫn để bảo vệ những hành vi vi phạm các quyền đã được công nhận là một phần của luật tập quán quốc tế. Luật căn bản này dựa trên sự đồng thuận rộng rãi của nhiều quốc gia, theo đó một số hành động luôn luôn bị cấm bao gồm tra tấn, nô lệ, diệt chủng, tội phạm chiến tranh và tội phạm chống lại loại người. Một số hiến pháp mới đã trực tiếp đặt mình dưới các văn kiện quốc tế, ví dụ như Bolivia (điều 257), Ecuador (điều 11) và Guantamala (điều 46). Các nhà lập hiến cũng cần cân nhắc đến quyền nào cần quy định dựa trên yếu tố lịch sử. Đó thường là những quyền xuất hiện từ những cuộc đấu tranh chính trị trong một quốc gia đôi khi kéo dài hàng năm. Ví dụ, tại Ấn Độ và Nepal, quyền được bảo vệ khỏi những người thuộc đẳng cấp tiện dân được quy định trong hiến pháp. Tương tự, nhiều quốc gia đã bảo vệ quyền giáo dục bằng tiếng mẹ đẻ. Tại Ecuador, các nhà môi trường đã thành công khi đòi hỏi việc ghi nhận “quyền của tự nhiên” không thể chuyển giao trong Hiến pháp 2008, còn các nhà hoạt động môi trường ở Bolivia đã đòi quyền của Mẹ Trái đất. Các quyền được ghi nhận trong hiến pháp nhờ các cuộc xung đột sẽ duy trì lâu dài nếu người dân tranh đấu và sẵn lòng chiến đấu để bảo vệ chúng. Cuối cùng, để đạt được sự đồng thuận trong xã hội, một số nhà lập hiến thừa nhận nhận tầm quan trọng của việc quy định các quyền khác của cá nhân hoặc tập thể, ví dụ các quyền liên quan đến người già, trẻ em, người khuyết tật, thanh niên hoặc thậm chí tù nhân. Hai vấn đề về quyền con người thường xuất hiện trong quá trình xây dựng hiến pháp trong các bối cảnh khác nhau là: (a) Phân biệt quyền công dân và quyền con người; và (b) Phân biệt các quyền cơ bản hoặc nền tảng với các quyền nói chung.
4. Phân biệt quyền công dân và quyền con người
Mặc dù các thuật ngữ quyền công dân (citizen rights), quyền cơ bản (fundamental rights, basic rights) và quyền con người (human rights) thường được những người ngoại đạo cho là đồng nghĩa, các nhà lập hiến cần hiểu sự khác nhau của các quyền này để xác định thứ tự ưu tiên. Do ảnh hưởng của xung đột, các nhà lập hiến thường chủ ý sử dụng từ “quyền công dân” để khẳng định tính dân tộc- quốc gia, mặc dù họ có thể giữ, ủng hộ hoặc định nghĩa lại khái niệm “tính nhà nước”. Đa phần các nước cộng hòa Đông Âu xây dựng hiến pháp sau 1989 để khẳng định khái niệm dân tộc như là một dấu hiệu của quốc tịch. Tình huống này phản ánh tình thế lưỡng nan của Hy Lạp vào thời điểm mới thành lập như một nhà nước, tóm lược trong dòng chữ “thành lập xong Hy Lạp độc lập, để chúng tôi tìm lại thần Hellens.”58 Một số quốc gia như Bungary, Georgia, Hungary và Ucraina vẫn là các quốc gia duy nhất cố gắng tạo dựng đặc thù dân tộc qua các quyền về quốc tịch, một mặt ghi nhận quyền của những công dân lưu vong trở về nước, trong khi đó vẫn áp dụng các luật đồng hóa để phủ nhận quyền con người của các nhóm thiểu số như là người Roma. Ví dụ, Hiến pháp Hungary (1949, sửa đổi 1989) có quy định: “Cộng hòa Hungary phải chịu trách nhiệm về số phận của mọi người Hungary sinh sống ngoài lãnh thổ và thúc đẩy mối liên hệ của họ với đất nước” (Điều 6). Điều khoản này hình thành nên nguyên tắc cơ bản cho việc xây dựng hiến pháp mới, phản chiếu điều khoản trong Luật Căn bản của Đức ghi nhận người Đức bao gồm cả người có nguồn gốc Đức trở về đất nước trong hoàn cảnh sau thế chiến II (Điều 116). Không giống các ví dụ trên, Liên bang Nam Tư và Tiệp Khắc bị chia tách thành các nhà nước mới. Đối với các quốc gia này đã tự nguyện theo các quy tắc của châu Âu với tư cách là các thành viên mới hoặc thành viên tiềm năng của Liên minh châu Âu, xuất hiện sự mâu thuận rõ ràng giữa một bên là bản sắc hiến định được thể hiện qua các ngôn ngữ chính thức và các tôn giáo truyền thống, với bên kia là các đặc tính đa dân tộc. Một vấn đề tương tự xảy ra ở các nước vùng Ande với các dân tộc thiểu số bản địa khá lớn bị lãng quên: các nhà lập hiến đã sử dụng nội dung quyền con người để củng cố các quyền về quốc tịch của các cộng đồng trước đây bị đẩy ra rìa. Tại châu Phi, việc xác định đối tượng công dân vẫn gây khó khăn cho các nhà xây dựng hiến pháp và tư cách công dân vẫn được sử dụng như là tiêu chí chính để xác định đối tượng thuộc về một quốc gia trong bối cảnh các dân tộc thiểu số vẫn đi về giữa các đường biên giới quốc gia và trên thực tế nhà nước chỉ tồn tại ở trung ương. Những cuộc xung đột gần đây càng làm phức tạp thêm khái niệm quốc tịch, bởi thực tế nhiều người di cư đã dời bỏ đất nước họ, và cũng do số lượng người đông đảo sống rải rác đến từ các quốc gia khác.
5. Hệ thống hiến pháp có thể ưu tiên bảo vệ quyền con người
Hệ thống hiến pháp có thể ưu tiên bảo vệ quyền con người thông qua việc bảo đảm quốc tịch chung cho tất cả chứ không chỉ chú ý đến một nhóm nhất định nào đó. Sự phân biệt này có vấn đề khi các nhà lập hiến định tước bỏ một số quyền khỏi những người không phải là công dân, dẫn đến sự phân biệt đối xử. Ở Colombia, người ngoại quốc cũng có quyền dân sự giống như công dân, nhưng quyền chính trị chỉ dành cho công dân (mặc dù hệ thống lập pháp có thể mở rộng và trao một số quyền bầu cử cho người nước ngoài). Công dân có thể hưởng các quyền đó ở bên ngoài lãnh thổ quốc gia. Có một số rủi ro khi sử dụng tiêu chí sinh sống tại lãnh thổ làm căn cứ để ghi nhận quyền đối với một số nhóm nào đó mà không phải nhóm khác trong việc xây dựng hiến pháp. Ở đây cần lưu ý đến sự biến đổi về dân số do xung đột gây ra dưới hình thức thay đổi chỗ ở, di dân ồ ạt hoặc bất kỳ thay đổi lớn nào về số lượng và thành phần dân cư. Trong một số trường hợp, nhà lập hiến coi quyền con người như là quyền bổ sung cho quyền công dân. Ví dụ, các nhà lập hiến Brazil (Hiến pháp 1988) xác định rằng, ngoài quyền công dân hiện có, các nhóm dân tộc thiểu số và người bản địa có quyền sử dụng một ngôn ngữ thiểu số nhất định, có quyền gìn giữ đất đai và tập quán riêng. Trong Hiến pháp lâm thời của Nepal (2007), nội dung tương tự cũng được sử dụng để phát triển một “nguyên tắc định hướng” về tầng lớp tiện dân trong Hiến pháp cũ 1990 thành quyền cơ bản có hiệu lực thực thi trực tiếp. Trong một số trường hợp, nội dung quyền con người được sử dụng để cho phép những người không phải công dân trên thực tế có thể có quyền cư trú mà không bị phân biệt, ví dụ như ở Nam Phi, nơi mà Tòa án Hiến pháp phủ nhận quan điểm rằng người không phải là công dân thì không được tuyển dụng dài hạn để dạy trong trường công lập. Từ góc độ khác của vấn đề, quá trình xây dựng hiến pháp cũng có thể điều chỉnh cách hiểu về quyền con người, dẫn đến việc một số quyền từng được thừa nhận trước đây nay “bị bỏ qua” hoặc “hạ bậc”, ví dụ như “quyền được làm việc” không còn trong Hiến pháp Hungary thời kỳ hậu cộng sản, mà được Quốc hội ghi nhận là “mục tiêu của Nhà nước” trong Hiến pháp mới. Những người xây dựng hiến pháp khi quy định về các quyền về quốc tịch cần cẩn trọng cân nhắc những bảo đảm cho những công dân thiếu giấy tờ chứng minh và quy định các thủ tục thích hợp để công dân nhận được quốc tịch. Quá trình hình thành các thủ tục trên có rủi ro tạo cơ hội cho một số nhóm chính trị tỏ thái độ bài ngoại trong việc xác định tư cách công dân, cổ vũ cho quan điểm chủ nghĩa dân tộc về các quyền và chống lại sự mở rộng quyền cho người không phải là công dân, người nước ngoài và công dân không có giấy tờ hợp pháp. Nếu chính phủ không thể dễ dàng xác định tư cách công dân hoặc nếu các bên phản đối tư cách công dân của một nhóm nào đó sẽ dẫn đến xung đột mới. Nếu hiến pháp gắn các quyền với tư cách công dân, các quan chức chính phủ có thể đòi hỏi bằng chứng về tư cách công dân mà không quan tâm đến những người thiếu giấy tờ phù hợp. Để tránh những rủi ro đó, hiến pháp có thể mở rộng quyền về quốc tịch cho cả những người mà bố mẹ là hoặc đã từng là công dân của quốc gia đó, cấp quốc tịch kép, thiết lập chế định suy đoán tư cách công dân, cấp lại quốc tịch cho những người trở về nước, tính không thể hủy bỏ của quốc tịch .
Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập )