Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, cho tôi hỏi cam kết quốc tế của Việt Nam về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế? Tại sao Việt Nam coi điều ước quốc tế mà mình là thành viên là bộ phận của pháp luật quốc tế là gì?
Cảm ơn!
Trả lời:
1. Mở đầu vấn đề
Một quốc gia quan niệm điều ước quốc tế mà mình là thành viên thuộc bộ phận của pháp luật quốc gia hay pháp luật quốc tế được thể hiện ỏ việc quốc gia đó ghi nhận trực tiếp điều này tại pháp luật trong nước hoặc mặc nhiên thực hiện trên thực tế theo quan niệm của mình. Các quốc gia trên thế giới cho rằng, điều ước quốc tế mà họ thành viên là bộ phận của pháp luật quốc gia, thì cho áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế mà không cần phải nội luật hóa và ngược lại các quốc gia coi điều ước quốc tế mà mình đã ký kết là một phần của pháp luật quốc tế không chấp nhận việc áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế họ là thành viên mà cho chuyển hóa vào pháp luật trong nước để thực hiện.
2. Nguyên nhân Việt Nam coi điều ước quốc tế là bộ phận của pháp luật quốc tế
Đối với Việt Nam, pháp luật trong nước không quy đỉnh điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết thuộc bộ phận của pháp luật quốc gia hay pháp luật quốc tế nhưng với các quy định liên quan về ban hành văn bản quy phạm pháp luật và ký kết, thực hiện điều ước quốc tế, có thể hiểu Việt Nam coi điều ước quốc tế mà mình là thành viên là bộ phận của pháp luật quốc tế với các lý do sau:
Thứ nhất, khi liệt kê các văn bản thuộc hệ thống văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam, Điều 4 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 không đề cập điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Điều này có nghĩa, điểu ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên không nằm trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam;
Thứ hai, theo Điều 6 Luật Điều quốc tế năm 2016, Việt Nam sẽ ban hành mới, sửa đổi các văn bản pháp luật liên quan để thực hiện điều ước quốc tế mình đã ký kết. Riêng những nội dung của điều ước quốc tế đó đã đủ rõ, đủ chi tiết, thì Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ quyết định việc áp dụng trực tiếp khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế.
Theo đó, việc áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế không phải là đương nhiên mà phải do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định. Như vậy, dưới góc độ pháp lý, quyết định này của các cơ quan nhà nước nêu trên chính là hành vi nội luật hóa (chuyển hóa) ở hình thức “đặc biệt” đốI với các cam kết quốc tế của Việt Nam đã đủ rõ, đủ chi tiết vào pháp luật trong nước.
Cho đến nay, Việt Nam đã ký khoảng 66 BIT. Bên cạnh đó, đã ký khoảng 13 FTA và EPA, trong đó hầu hết đều có quy định ISDS. Bên cạnh đó, Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ cũng quy định ISDS. Ngoài ra, các FTA, EPA mà Việt Nam đang đàm phán cũng có cơ chế ISDS. Hầu hết, các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên quy định, trưốc hết, ISDS được giải quyết một cách thân thiện thông qua tham vấn, thương lượng giữa các bên trong một thời hạn nhất định. Sau đó, nếu tham vấn, thương lượng không thành công, nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện tại cơ quan tài phán trong nước hoặc trọng tài quốc tế.
3. Phạm vi tranh chấp đầu tư quốc tế
Nhiều điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam đã ký có giới hạn không rõ ràng phạm vi vụ việc tranh chấp được sử dụng cơ chế ISDS. Một số điều ước quốc tế về đầu tư quy định tranh chấp đầu tư là bất kỳ tranh chấp nào giữa một bên ký kết với nhà đầu tư của bên ký kết kia liên quan đến nghĩa vụ bảo hộ đầu tư, ví dụ: Điều 10 BIT giữa Việt Nam - Hy Lạp năm 2008, thậm chí có BIT xác định phạm vi sử dụng cơ chế ISDS có thể là bất kỳ tranh chấp nào giữa nhà đầu tư của một bên ký kết và bên ký kết kia liên quan đến đầu tư của nhà đầu tư theo điều ưổc quốc tế đó.
Ví dụ: Theo BIT giữa Việt Nam - Italia năm 1990, ISDS bao gồm việc giải quyết tất cả các tranh chấp hoặc bất đồng, kể cả bất đồng liên quan đến tiền bồi thường trong trường hợp trưng dụng, trưng thu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp tương tự khác phát sinh giữa nhà đầu tư nước nước ngoài với nhà nước nhận đầu tư. Tương tự, BIT giữa Việt Nam - Ân Độ năm 1997 cũng đưa ra phạm vi ISDS là bất kỳ tranh chấp nào giữa nhà đầu tư của một bên ký kết và bên ký kết kia liên quan đến đầu tư của nhà đầu tư theo Hiệp định.
Một số BIT khác và các FTA, EPA sau này đã giới hạn hẹp hơn phạm vi tranh chấp được sử dụng ISDS là những tranh chấp phát sinh trực tiếp từ đầu tư liên quan đến cáo buộc vi phạm nghĩa vụ của bên nhận đầu tư và đã gây ra thiệt hại hoặc tổn thất đôì với khoản đầu tư, ví dụ: Theo BIT giữa Việt Nam - Xri Lanca năm 2009, ISDS là giải quyết tranh chấp phát sinh trực tiếp từ đầu tư liên quan đến cáo buộc vi phạm nghĩa vụ của bên nhận đầu tư theo Hiệp định này đối với việc quản lý, điều hành, hoạt động, bán hoặc định đoạt bằng cách khác khoản đầu tư của nhà đầu tư này và đã gây ra thiệt hại hoặc tổn thất đốì với khoản đầu tư đó; hay BIT giữa Việt Nam - Oman ký năm 2011, BIT giữa Việt Nam - Maxêđônia năm 2014 cũng quy định tương tự.
Tuy vậy, phạm vi các tranh chấp được sử dụng cơ chế ISDS cũng không nhất quán trong các thế hệ điều ước quốc tế về đầu tư. Mặc dù những năm gần đây có vẻ như phạm vi sử dụng cơ chế ISDS chỉ là những tranh chấp phát sinh trực tiếp từ việc vi phạm nghĩa vụ bảo hộ của quốc gia nhận đầu tư, nhưng vẫn có những điều ước quốc tế về đầu tư mới ký theo xu hưống là “bất cứ tranh chấp” nào phát sinh từ nghĩa vụ bảo hộ đầu tư (Nghị định thư năm 2015 sửa đổi BIT giữa Việt Nam - Campuchia).
Ngoài ra, các FTA, EPA thế hệ mới mà Việt Nam đã ký, mặc dù quy định chặt chẽ điều kiện để tranh chấp được khởi động theo cơ chế ISDS nhưng lại mở rộng hơn nghĩa vụ bảo hộ đầu tư nên cũng vẫn có thể dẫn đến phát sinh nhiều tranh chấp giữa Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài.
4. Tranh chấp đầu tư quốc tế
Cơ sở pháp lý: Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis, Toà án Thường trực Công lý quốc tế (tiền thân của Toà án Công lý quốc tế) đã định nghĩa tranh chấp như sau:“tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên”. Trong một phán quyết khác của Toà án Công lý quốc tế, “tranh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước”.
Theo Khoản 1 Điều 2 Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg đã nêu rõ:
“Tranh chấp đầu tư quốc tế theo Quy chế này là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:
- Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nưốc ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc
- Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nưốc Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền”.
Sở dĩ có tên, cách hiểu khác nhau như vậy là do tranh chấp đầu tư quốc tế được nhìn nhận theo nghĩa rộng hoặc hẹp.
- Ở nghĩa rộng, tranh chấp đầu tư quốc tế tương đối đa dạng, bao gồm những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan (nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân) phát sinh trực tiếp từ việc thiết lập, thực hiện, quản lý đầu tư xuyên biên giới quốc gia;
- Ở nghĩa hẹp, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước. Tuy nhiên, theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước vẫn được hiểu là tranh chấp liên quan hoạt động đầu tư giữa nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân đến từ quốc gia khác (nhà đầu tư nước ngoài) phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế, thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia nhận đầu tư. Trong cuốn sách này tranh chấp đầu tư quốc tế được giới hạn ở tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước và việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước (Investor - State Dispute Settlement - ISDS).
5. Đầu tư quốc tế
Theo nghĩa thông thường, theo tác giả Nguyễn Lân, Từ điển Từ và Ngữ Việt Nam, Nxb. Thành phô' Hồ Chí Minh, 2000, tr. 594 , “đầu tư’ được hiểu là việc bỏ vốn, công sức nhằm mục đích sinh lời.
Theo Jeswald Salacuse: The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, 2009, p.18, trong tiếng Latinh “investire” (đầu tư) có nghĩa là “cung cấp”, tức là nhà đầu tư cung cấp vốn cho doanh nghiệp thông qua hoạt động đầu tư.
Hay trong tiếng Anh, theo Longman Group Ltd.: Longman Dictionary of Contemporary English, Cayfosa, Barcelona, 1999, p.175 từ “investment” (đầu tư) có nghĩa là việc bỏ tiền của cá nhân, tổ chức vào một công ty, hoạt động kinh doanh hay ngân hàng để có được lợi nhuận hoặc để tiến hành thành công một hoạt động kinh doanh.
Theo trang web www.investopedia.com (Trang điện tử về giáo dục, tài chính và đầu tư) định nghĩa khoản đầu tư là một tài sản hoặc hàng hóa được mua với hy vọng nó sẽ tạo ra thu nhập hay đánh giá cao hơn trong tương lai. Theo nghĩa kinh tế, đầu tư là việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ được sử dụng trong tương lai để tạo ra của cải, không phải là tiêu thụ trong hiện tại. Trong tài chính, đầu tư là một tài sản tiền tệ mua với ý tưỏng rằng, các tài sản sẽ đem lại thu nhập trong tương lai hoặc đánh giá cao hơn và được bán với giá cao hơn.
Theo từ điển bách khoa toàn thư, đầu tư có ý nghĩa khác nhau trong tài chính và kinh tế học. Trong kinh tế học, đầu tư có liên quan đến tiết kiệm và trì hoãn tiêu thụ. Đầu tư có liên quan đến nhiều khu vực của nền kinh tế, chẳng hạn như quản lý kinh doanh và tài chính dù là cho hộ gia đình, doanh nghiệp, hoặc chính phủ. Trong tài chính, đầu tư tài chính là đặt tiền vào một tài sản với kỳ vọng của vốn đánh giá cao, thường là trong tương lai dài hạn. Điều này có thể được hoặc không được hỗ trợ bởi nghiên cứu và phân tích. Hầu hết hoặc tất cả các hình thức đầu tư liên quan đến một số hình thức rủi ro, chẳng hạn như đầu tư vào cổ phần, bất động sản và thậm chí các chứng khoán lãi suất cố định mà có thể, ngoài những điều khác, rủi ro lạm phát. Theo pháp luật một số nước hiện nay, việc đầu tư nước ngoài cần phải được cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận đầu tư, đơn cử ở Việt Nam, việc đầu tư phải được cấp giấy chứng nhận nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng của nhà đầu tư.
Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2015 theo Luật Khí tượng thủy văn; năm 2016 theo Luật sửa đổi, bổ sung Điều 6 và Phụ lục 4 về Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có đỉều kiện của Luật Đầu tư; năm 2017 theo Luật Hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa; năm 2018 theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của 11 Luật có hên quan đến quy hoạch; năm 2019 theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật sở hữu trí tuệ thì không có định nghĩa riêng về đầu tư nưổc ngoài mà gộp chung vào định nghĩa “đầu tư kinh doanh”.
Trong pháp luật Việt Nam, khái niệm “đầu tư nước ngoài” được ghi nhận trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam của năm 1987, sửa đổi, bổ sung năm 1990, 1992. Mặc dù có khác biệt về nội hàm, khái niệm này tiếp tục được ghi nhận trong luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996, sửa đổi, bổ sung năm 2000 và Luật Đầu tư năm 2005.
Ở góc độ pháp luật quốc tế, hầu hết các điều ước quốc tế định nghĩa đầu tư bằng cách liệt kê các tài sản, quyền tài sản được nhà đầu tư nước ngoài đưa (chuyển) vào quốc gia sở tại để thực hiện quá trình đầu tư sinh lời của mình thì được gọi là các khoản đầu tư. Pháp luật đầu tư một số quốc gia cũng định nghĩa theo cách này.
Ví dụ, Luật Đầu tư năm 2016 (Mianma) quy định, tại Mục 40 liệt kê các tài sản, quyền tài sản được coi là khoản đầu tư và theo Mục 2 của Luật này thì đầu tư nước ngoài là việc đầu tư trực tiếp tại Mianma đôì với các khoản đầu tư nêu tại Mục 40 nói trên do những cá nhân, tổ chức không có quốc tịch Mianma thực hiện.
Tại Điều 18 Luật Đầu tư nước ngoài năm 2014 (Cuba) cũng quy định các loại tài sản, quyền tài sản được coi là khoản đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ Cuba. Một số hiệp định gần đây không chỉ xác định đầu tư dựa trên cơ sở các loại tài sản mà còn nêu ra những đặc điểm chung của đầu tư như cam kết về vốn, kỳ vọng về thu nhập hay lợi nhuận hoặc có rủi ro. Ví dụ: Hiệp định đầu tư và toàn diện trong ASEAN (xem chú thích số 2 của điểm c Điều 4). Loại tài sản nào không có những đặc điểm như vậy thì không được coi là đầu tư. Yếu tố nước ngoài được xác định theo quốc tịch của chủ thể tiến hành đầu tư kinh doanh.
Tuy vậy, dù có hay không có định nghĩa cụ thể về đầu tư nước ngoài trong pháp luật, dường như các quốc gia đều quan niệm giống nhau về đầu tư nước ngoài, theo đó là việc bỏ vốn của cá nhân, tổ chức để thực hiện các hoạt động đầu tư, kinh doanh hợp pháp tại quốc gia mà họ không mang quốc tịch hoặc không phải là người thường trú.
Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).
