Dấu hiệu pháp lý của hành vi thông thầu ?

1. Thông thầu là gì? Quy định về việc xử lý vi phạm pháp luật trong đầu thầu ?

Thông thầu là hành vi thông đồng, cấu kết hoặc dàn xếp giữa các bên tham gia đấu thầu nhằm để một bên chiến thắng trong quá trình đấu thầu. Hành vi này làm mất tính cạnh tranh công bằng và minh bạch trong quá trình đấu thầu, khiến các nhà thầu khác dù có khả năng kỹ thuật tốt hơn và đáp ứng được yêu cầu của gói thầu nhưng không được đối xử công bằng hoặc bị loại bỏ vì các hành vi chèn ép, không có cơ hội tham gia đấu thầu. Pháp luật nghiêm cấm hành vi thông thầu và áp dụng biện pháp xử lý nặng.

Theo Luật Đấu thầu 2013, hành vi thông thầu được định nghĩa như sau:

Thỏa thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu đã nộp trước đó để một hoặc nhiều bên thỏa thuận chiến thắng đấu thầu. Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng đấu thầu. Thỏa thuận từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc tạo ra các khó khăn khác để các bên không tham gia thỏa thuận.

Theo quy định tại Điều 90 của Luật Đấu thầu 2013, vi phạm trong hoạt động đấu thầu sẽ bị xử lý theo các biện pháp sau:

Tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và các quy định pháp luật có liên quan có thể bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự. Trong trường hợp vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước hoặc quyền lợi hợp pháp của tổ chức, cá nhân, phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. Ngoài việc bị xử lý theo quy định trên, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu và được đưa vào danh sách nhà thầu vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.

Cụ thể, theo Điều 121 của Nghị định 63/2014/NĐ-CP, các biện pháp xử lý vi phạm trong hoạt động đấu thầu bao gồm: Cảnh cáo và phạt tiền áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạm quy định tại Điều 89 của Luật Đấu thầu và Khoản 8 Điều 12 của Nghị định 63/2014/NĐ-CP. Truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu nếu hành vi vi phạm cấu thành tội phạm theo quy định pháp luật về hình sự. Đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu, còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

Tùy thuộc vào mức độ vi phạm, sẽ áp dụng các biện pháp xử lý vi phạm tương ứng. Ngoài ra, trong trường hợp tổ chức hoặc cá nhân vi phạm gây thiệt hại, phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật về bồi thường thiệt hại và các quy định liên quan. Thẩm quyền cấm tham gia hoạt động đấu thầu được quy định bởi cơ quan có thẩm quyền tương ứng.

2. Dấu hiệu cấu thành hành vi thông thầu

Mặt khách thể:

Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng xâm phạm đến trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu mà cụ thể là xâm phạm công tác quản lý hoạt động đấu thầu các công trình, dự án của Nhà nước, xâm phạm đến việc thực hiện chính sách đầu tư phát triển kinh tế xã hội; làm ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của cơ quan nhà nước, uy tín, hình ảnh quốc gia.

Đối tượng tác động của tội phạm này là hoạt động đấu thầu, chỉ định thầu đối với các chương trình, dự án đầu tư có sử dụng nguồn vốn nhà nước theo các quy định của pháp luật.

Mặt khách quan:

Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. (Điểm 12, Điều 4 Luật đấu thầu 2013)

Hành vi vi phạm quy định về đấu thầu là hành vi cố ý làm trái các quy định của nhà nước về hoạt động đấu thầu gây thiệt hại tài sản cho người khác. Đây cũng được coi là một tội danh quy định chi tiết, cụ thể hành vi cố ý làm trái quy định của nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng trong hoạt động đấu thầu.

Chủ thể:

Tội phạm này không có dấu hiệu đặc biệt. Người phạm tội có năng lực TNHS và đạt độ tuổi theo luật định. Tuy nhiên, không phải ai cũng có thể thực hiện hành vi phạm tội. Chủ thể của tội phạm vi phạm các quy định về đấu thầu là những người thực hiện các giai đoạn, công việc trong quá trình đấu thầu, là những người làm việc thuộc chủ đầu tư, bên mời thầu, bên dự thầu, tư vấn, giám sát…

Mặt chủ quan:

Tội phạm vi phạm các quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng có hình thức lỗi là cố ý trực tiếp. Người phạm tội nhận thức được hành vi phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng nhưng vẫn thực hiện và mong muốn hậu quả xảy ra. Hành vi vi phạm các quy định về đấu thầu với có lỗi vô ý thì tùy theo tính chất mức độ hậu quả mà xem xét ở các hành vi phạm tội khác.

Động cơ mục đích không phải là yếu tố bắt buộc trong cấu thành tội phạm này. Tội phạm này thường có động cơ, mục đích là vụ lợi. Các hành vi phạm tội thường có sự cấu kết, thông đồng của chủ đầu tư, bên mời thầu, các nhà thầu, nhà tư vấn, giám sát

3. Thông thầu có bị truy cứu trách nhiệm hình sự không?

Căn cứ Điều 222 Bộ luật Hình sự 2015, được bổ sung bởi điểm k khoản 1 Điều 2 Luật sửa đổi Bộ luật Hình sự 2017 quy định về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng như sau:

- Người nào thực hiện một trong những hành vi sau đây, gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:

+ Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu;

+ Thông thầu;

+ Gian lận trong đấu thầu;

+ Cản trở hoạt động đấu thầu;

+ Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu;

+ Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu;

+ Chuyển nhượng thầu trái phép.

- Phạm tội thuộc một trong những trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 12 năm:

+ Vì vụ lợi;

+Có tổ chức;

+ Lợi dụng chức vụ, quyền hạn;

+ Dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt;

+ Gây thiệt hại từ 300 triệu đồng đến dưới 1 tỷ đồng.

- Phạm tội gây thiệt hại 1 tỷ đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm.

- Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.

Như vậy, người thông thầu có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự những trong trường hợp sau:

+ Thông thầu gây thiệt hại gây thiệt hại trên 100 triệu đồng.

+ Thông thầu gây thiệt hại dưới 100 triệu đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm.

Và tùy thuộc vào tính chất, mức độ của hành vi phạm tội mà người thông thầu có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo các khung hình phạt tương ứng được quy định tại Điều 222 nêu trên.

Các bạn có thể tham khảo thêm các bài viết của Luật Minh Khuê tại đây: Khái niệm thông thầu và các giải pháp phòng chống ?

4. Mức xử phạt vi phạm hành chính đối với người thông thầu là bao nhiêu tiền?

Căn cứ khoản 2 Điều 37 Nghị định 122/2021/NĐ-CP quy định về vi phạm các điều cấm trong đấu thầu như sau:

Phạt tiền từ 200 triệu đồng đến 300 triệu đồng đối với một trong các hành vi sau mà không phải là tội phạm theo quy định tại Điều 222 Bộ luật Hình sự năm 2015

- Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu.

- Thông thầu.

- Gian lận trong đấu thầu.

- Cản trở hoạt động đấu thầu.

- Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu.

- Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu.

- Chuyển nhượng thầu trái phép.

Theo khoản 2 Điều 4 Nghị định 122/2021/NĐ-CP quy định về mức phạt tiền như sau: Mức phạt tiền quy định tại Nghị định 122/2021/NĐ-CP là mức phạt áp dụng đối với tổ chức (trừ mức phạt quy định tại điểm c khoản 2 Điều 28; điểm a và điểm b khoản 2 Điều 38; Điều 62 và Điều 63 Nghị định 122/2021/NĐ-CP là mức phạt áp dụng đối với cá nhân). Đối với cùng một hành vi vi phạm hành chính thì mức phạt tiền đối với cá nhân bằng 1/2 (một phần hai) mức phạt tiền đối với tổ chức.

Theo đó, người thông thầu nếu không bị truy cứu trách nhiệm hình sự thì có thể bị xử phạt vi phạm hành chính với mức phạt tiền từ 100 triệu đồng đến 150 triệu đồng.

Công ty Luật Minh Khuê rất mong muốn gửi đến quý khách hàng những thông tin tư vấn hữu ích. Nếu quý khách hàng đang gặp phải bất kỳ vấn đề pháp lý nào khó giải quyết hoặc có câu hỏi cần được giải đáp, hãy liên hệ trực tiếp tới Tổng đài tư vấn pháp luật trực tuyến qua số hotline 1900.6162. Hoặc bằng hình thức gửi yêu cầu chi tiết qua email: lienhe@luatminhkhue.vn để được hỗ trợ và giải đáp thắc mắc nhanh chóng. Xin trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý khách hàng!