Cơ sở pháp lý:

Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

- Nghị định 95/2020/NĐ-CP Thực hiện gói thầu mua sắm theo Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

1. Vài nét về Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương gọi tắt là Hiệp định CPTPP, là một hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới, gồm 11 nước thành viên là: Ốt-xtrây-li-a, Bru-nây, Ca-na-đa, Chi-lê, Nhật Bản, Ma-lai-xi-a, Mê-hi-cô, Niu Di-lân, Pê-ru, Xinh-ga-po và Việt Nam.

Hiệp định đã được ký kết ngày 08 tháng 3 năm 2018 tại thành phố San-ti-a-gô, Chi-lê, và chính thức có hiệu lực từ ngày 30 tháng 12 năm 2018 đối với nhóm 6 nước đầu tiên hoàn tất thủ tục phê chuẩn Hiệp định gồm Mê-hi-cô, Nhật Bản, Xinh-ga-po, Niu Di-lân, Ca-na-đa và Ốt-xtrây-lia. Đối với Việt Nam, Hiệp định có hiệu lực từ ngày 14 tháng 01 năm 2019.

2. Nhà thầu liên quan đến đấu thầu mua sắm theo Hiệp định CPTPP là những ai?

Theo Nghị định 95/2020/NĐ-CP, Liên quan đến đấu thầu mua sắm theo Hiệp định CPTPP gồm có những nhà thầu sau:

- Nhà thầu trong nước là tổ chức được thành lập theo pháp luật Việt Nam hoặc cá nhân mang quốc tịch Việt Nam tham dự thầu.

- Nhà thầu nội khối là tổ chức được thành lập theo pháp luật của Nước thành viên hoặc là cá nhân mang quốc tịch Nước thành viên tham dự thầu tại Việt Nam.

- Nhà thầu nước ngoài là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoặc cá nhân mang quốc tịch nước ngoài tham dự thầu tại Việt Nam.

3. Điều kiện để nhà thầu có tư cách hợp lệ

3.1 Đối với nhà thầu là tổ chức

Đối với nhà thầu là tổ chức, nhà thầu sẽ có tư cách hợp lệ nếu đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều 6 Nghị định 95/2020/NĐ-CP, cụ thể gồm các điều kiện sau:

a) Có Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh (đối với hộ kinh doanh cá thể) hoặc các tài liệu tương đương khác;

b) Hạch toán tài chính độc lập;

c) Không đang trong quá trình thực hiện thủ tục giải thể hoặc bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; không thuộc trường hợp mất khả năng thanh toán theo quy định pháp luật của nước mà nhà thầu được cấp Quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh hoặc các tài liệu tương đương khác;

d) Đăng ký trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia cho đến trước thời điểm xét duyệt trúng thầu;

đ) Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định dưới đây:

1. Nhà thầu nộp hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây:

a) Cơ quan mua sắm;

b) Nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển; thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển.

2. Nhà thầu tham dự thầu phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các bên sau đây:

a) Cơ quan mua sắm;

b) Nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu đó.

3. Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng, nhà thầu tư vấn kiểm định gói thầu đó.

4. Nhà thầu tham dự thầu gói thầu hỗn hợp phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu lập báo cáo nghiên cứu khả thi, lập hồ sơ thiết kế gói thầu đó, trừ trường hợp các nội dung công việc này là một phần của gói thầu hỗn hợp.

5. Nhà thầu tư vấn có thể tham gia cung cấp một hoặc nhiều dịch vụ tư vấn cho cùng một dự án, gói thầu bao gồm: Lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, lập báo cáo nghiên cứu khả thi, lập hồ sơ thiết kế kỹ thuật, lập hồ sơ thiết kế bản vẽ thi công, tư vấn giám sát.

6. Nhà thầu được đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầu khác; với nhà thầu tư vấn; với cơ quan mua sắm quỹ định tại các khoản 1, 2, 3 và 4 Điều này khi đáp ứng các điều kiện sau đây:

a) Không cùng thuộc một cơ quan hoặc tổ chức trực tiếp quản lý đối với đơn vị sự nghiệp;

b) Nhà thầu với cơ quan mua sắm không có cổ phần hoặc vốn góp trên 30% của nhau;

c) Nhà thầu tham dự thầu với nhà thầu tư vấn quy định tại điểm b khoản 1, điểm b khoản 2 và khoản 3 Điều này không có cổ phần hoặc vốn góp của nhau; không cùng có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của một tổ chức hoặc cá nhân khác với từng bên.

Trường hợp nhà thầu tham dự thầu với tư cách liên danh hoặc nhà thầu tư vấn được lựa chọn với tư cách liên danh, tỷ lệ sở hữu vốn của tổ chức, cá nhân khác trong liên danh được xác định theo công thức sau:

Trong đó:

Xi: Là tỷ lệ sở hữu vốn của tổ chức, cá nhân khác trong thành viên liên danh thứ i;

Yi: Là tỷ lệ phần trăm (%) khối lượng công việc của thành viên liên danh thứ i trong thỏa thuận liên danh;

n: Là số thành viên tham gia trong liên danh.

e) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu ở bất kỳ quốc gia, vùng lãnh thổ nào;

g) Không bị kết luận vi phạm nghiêm trọng hoặc thường xuyên các nghĩa vụ quan trọng trong một hoặc nhiều hợp đồng trước đó.

e) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu ở bất kỳ quốc gia, vùng lãnh thổ nào;

g) Không bị kết luận vi phạm nghiêm trọng hoặc thường xuyên các nghĩa vụ quan trọng trong một hoặc nhiều hợp đồng trước đó.

3.2 Đối với nhà thầu là cá nhân

Theo Khoản 2 Điều 6 Nghị định 95/2020/NĐ-CP, Nhà thầu là cá nhân có tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật về dân sự của nước mà cá nhân đó là công dân;

b) Đăng ký hoạt động hợp pháp theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân;

c) Không đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự;

d) Không đang trong thời gian bị cấm tham dự thầu ở bất kỳ quốc gia, vùng lãnh thổ nào.

Lưu ý: Nhà thầu có tư cách hợp lệ theo quy định được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.

4. Quy định về liên danh khi tham gia đấu thầu

Theo quy định tại khoản 35 Điều 4 Luật đấu thầu 2013:

"35. Nhà thầu chính là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh."

Như vậy, nhà thầu liên danh hoặc nhà thầu độc lập có thể là nhà thầu chính khi tham gia dự thầu hoặc trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn.

Liên danh là một hình thức hợp tác trên danh nghĩa của nhiều nhà thầu để cùng tham gia đấu thầu hoặc thực hiện một công trình xây dựng hoặc một dự án nào đó khi mà điều kiện năng lực của một nhà thầu độc lập không đủ để đáp ứng yêu cầu của chủ đầu tư hay nói cách khác là đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu.

Nhà thầu tham gia đấu thầu độc lập hoặc cùng với một hoặc nhiều nhà thầu khác tham gia đấu thầu trong một đơn vị dự thầu được gọi là nhà thầu liên danh. Gọi là thỏa thuận liên danh hay hợp đồng liên danh đều phù hợp vì bản chất nó là sự thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều bên khi dự thầu dưới một danh nghĩa chung và phải được lập thành văn bản.

Theo quy định thì một thỏa thuận liên danh được coi là hợp lệ khi nội dung của thỏa thuận phân định rõ quyền lợi, trách nhiệm, khối lượng công việc phải thực hiện và giá trị tương ứng của từng thành viên trong liên danh, kể cả người đứng đầu liên danh và trách nhiệm của người đứng đầu liên danh; chữ ký của các thành viên, con dấu( nếu có). Tuy nhiên, mục đích của việc phân chia là phải đảm bảo tiến độ, chất lượng, an toàn vệ sinh môi trường...khi thực hiện gói thầu.

Khi tiến hành đấu thầu, việc làm hồ sơ dự thầu cũng như các thủ tục có thể do các thành viên liên danh làm hoặc có thể chỉ do một thành viên liên danh thực hiện tùy vào năng lực và thỏa thuận của mỗi bên nhưng phải thống nhất nội dung trong cùng một hồ sơ.

Các nhà thầu liên danh phải có tư cách hợp lệ, có đủ năng lực theo quy định phù hợp với quy mô, tính chất, loại công việc do mình đảm nhận. Từng thành viên liên danh phải chịu trách nhiệm chung và riêng trước chủ đầu tư về phần việc mà mình đảm nhiệm và toàn bộ công việc của gói thầu.

Về bảo đảm dự thầu thì trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu. Trường hợp có thành viên trong liên danh vi phạm quy định tại khoản 8 Điều này thì bảo đảm dự thầu của tất cả thành viên trong liên danh không được hoàn trả.

5. Trách nhiệm cung cấp thông tin theo yêu cầu của một Nước thành viên

- Trường hợp nhận được đề nghị của một Nước thành viên yêu cầu xem xét tính công bằng, khách quan và việc tuân thủ quy định của một gói thầu đã được tổ chức lựa chọn nhà thầu, cơ quan mua sắm có trách nhiệm cung cấp thông tin cho Nước thành viên này thông qua Bộ Kế hoạch và Đầu tư trong đó bao gồm cả ưu thế vượt trội của hồ sơ dự thầu của nhà thầu đã trúng thầu.

- Bộ Kế hoạch và Đầu tư có trách nhiệm cung cấp thông tin cho các Nước thành viên phù hợp với yêu cầu của Hiệp định CPTPP.

Trên đây là tư vấn, phân tích quy định pháp luật của chúng tôi. Việc đưa ra ý kiến tư vấn nêu trên căn cứ vào các quy định của pháp luật và thông tin do quý khách cung cấp. Mục đích đưa ra bản tư vấn này là để các cá nhân, tổ chức tham khảo. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.