Khái quát về giải quyết tranh chấp về đầu tư có một bên là quốc gia bằng trọng tài.

1. Khái quát về tranh chấp có một bên là Quốc gia

Đa số các quan hệ mà nhà nước tham gia đều được thực hiện bình thường, dễ dàng, tuy nhiên cũng có những quan hệ đã phát sinh tranh chấp phải giải quyết thông qua nhiều phương thức tài phán và phi tài phán khác nhau trong đó điển hình là trọng tài. Trọng tài được xem là phương thức giải quyết tranh chấp điển hình bởi hầu hết các tranh chấp giữa cá nhân, pháp nhân nước ngoài với nhà nước, cơ quan nhà nước có thẩm quyền nếu không thương lượng, hòa giải được đều đem ra giải quyết tại trọng tài bởi những ưu điểm vượt trội của nó so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác như xét xử kín, thủ tục nhanh gọn, giữ bí mật....

Để có thể giải quyết tranh chấp mà một bên là nhà nước, cơ quan nhà nước có thẩm quyền bằng trọng tài thì phải có cơ sở pháp lý rõ ràng trong đó cho phép giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Những cơ sở pháp lý đó thường bao gồm:

- Hợp đồng giữa nhà nước, cơ quan nhà nước có thẩm quyền với cá nhân, pháp nhân nước ngoài trong đó có thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

- Pháp luật của chính quốc gia tham gia tranh chấp cho phép giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

- Điều ước quốc tế có liên quan mà quốc gia tham gia tranh chấp là thành viên có quy định tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài.

Như vậy chỉ cần một trong những cơ sở pháp lý trên tồn tại thì cá nhân, pháp nhân có tranh chấp với quốc gia sẽ có quyền kiện quốc gia ra trọng tài và quốc gia phải tham gia tố tụng trọng tài với tư cách là bị đơn nêu có đơn kiện.

Tố tụng trọng tài để giải quyết tranh chấp loại này cũng không bị giới hạn nào và về cơ bản cũng giống như tố tụng trọng tài giải quyết các tranh chấp giữa các cá nhân, pháp nhân với nhau. Nếu hợp đồng, pháp luật quốc gia hay điều ước quốc tế có liên quan đã ấn định quy tắc tố tụng trọng tài nhất định để giải quyết tranh chấp thì các bên (trong đó có quốc gia) phải tuân theo quy tắc tố tụng đó khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Nhìn chung, trong quan hệ giữa cá nhân, pháp nhân và quốc gia, các bên có thể thỏa thuận với nhau về luật điều chỉnh nội dung tranh chấp phát sinh giữa các bên. Các bên cũng có thể lựa chọn trọng tài ad-hoc hoặc trọng tài thiết chế để giải quyết tranh chấp, tuy nhiên thực tiễn cho thấy, phần lớn các tranh chấp giữa cá nhân, pháp nhân nước ngoài với quốc gia thường được giải quyết tại Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư(ICSID) , Tòa trọng tài quốc tế của ICC hay một số tổ chức trọng tài quốc tế uy tín khác trên thế giới như LCIA, SIAC , Viện trọng tài thuộc Phòng thương mại Stockholm, Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế của hiệp hội trọng tài Mỹ AAA, Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur. Trường hợp các bên lựa chọn trọng tài ad-hoc thì thường áp dụng Quy tắc tố tụng trọng tài UNCITRAL.

Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm buộc các bên phải thi hành mà không được kháng cáo. Trường hợp phán quyết cần được thi hành với vị trí là phán quyết của trọng tài nước ngoài thì thường được thi hành theo các điều ước quốc tế có liên quan như Công ước New York 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài, Công ước Washington 1965 về giải quyếttranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của các quốc gia khác.

2. Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp

2.1. Khái niệm về trọng tài đầu tư

Trọng tài đầu tư là một thủ tục để giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài và nước chủ nhà (còn được gọi là Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước hoặc là ISDS). Khả năng nhà đầu tư nước ngoài kiện Nhà nước chủ nhà là một sự đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài rằng, trong trường hợp tranh chấp, nó sẽ có quyền truy cập vào các trọng tài viên độc lập và đủ điều kiện, những người sẽ giải quyết tranh chấp và đưa ra một giải thưởng có thể thi hành được.

Điều này cho phép nhà đầu tư nước ngoài bỏ qua các khu vực tài phán quốc gia có thể bị coi là thiên vị hoặc thiếu độc lập, và để giải quyết tranh chấp theo các biện pháp bảo vệ khác nhau được cung cấp theo các điều ước quốc tế.

Để một nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi xướng một trọng tài đầu tư, một quốc gia sở tại phải đồng ý với điều này.

2.2. Nguyên nhân gây ra tranh chấp

Nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành đầu tư trên lãnh thổ của một quốc gia đôi khi xảy ra những tranh chấp với quốc gia tiếp nhận đầu tư mà đại diện là nhà nước, cơ quan nhà nước có thẩm quyền (ISD). Những tranh chấp này bắt nguồn từ nhiều nguyên nhân khác nhau song tập chung chủ yếu vào một số nguyên nhân chính như:

- Thủ tục hành chính nhiều khi không phù hợp với pháp luật do chính các nhân viên nhà nước hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền gây ra trong quá trình giải quyết quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngoài.

- Chính pháp luật tạo ra sự đối xử không thỏa đáng hay bất bình đẳng với nhà đầu tư nước ngoài. Ví dụ như đối xử không thỏa đáng khi thay đổi chính sách, pháp luật về đầu tư; đối xử kém ưu đãi với nhà đầu tư nước ngoài này trong khi lại ưu ái hơn với nhà đầu tư nước ngoài khác hoặc nhà đầu tư trong nước v.v.

Cơ quan nhà nước thực hiện không đúng những cam kết trong điều ước quốc tế hữu quan, hợp đồng đã ký kết với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giấy chứng nhận đăng kýđầu tư hoặc không tuân thủ pháp luật trong nước. Ví dụ, Luật Đất đai 2013 của Việt Nam quy định nhà nước sẽ thu hồi đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được giao đất mà không sử dụng liên tục trong 12 tháng. Tuy nhiên, chủ đầu tư có thể được gia hạn sử dụng 24 tháng. Sau 24 tháng gia hạn mà chủ đầu tư vẫn chưa đưa đất vào sử dụng thì nhà nước sẽ thu hồi đất mà không bồi thường về đất và tài sản gắn liền với đất. Nếu nhà nước thu hồi trước thời hạn này (không vì mục đích quốc phòng an ninh hay để phát triển kinh tế xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng) mà không có bồi thường thỏa đáng theo thỏa thuận là vi phạm pháp luật.

- Sự không minh bạch hoặc "bất thiện" trong quá trình triển khai các dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài ở nước sở tại. Ví dụ như làm giả hồ sơ giấy tờ để được hưởng lợi từ chính sách đầu tư của nhà nước.

Trong quan hệ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia thường được hiểu là nhà nước hay các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chẳng hạn, một nhà đầu tư nước ngoài đã kiện ủy ban nhân dân tỉnh B của Việt Nam ra trọng tài quốc tế vì nhà đầu tư cho rằng ủy ban nhân dân tỉnh B đã thu hồi trái pháp luật khu đất thuộc dự án đầu tư mà tỉnh này đã giao cho nhà đầu tư trước đó. Như vậy, cho dù là tranh chấp giữa chính phủ hay cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác với nhà đầu tư nước ngoài thì tranh chấp đó vẫn được xem là tranh chấp giữa quốc gia với nhà đầu tư nước ngoài. Quốc gia phải chịu trách nhiệm cho những giao dịch mà chính phủ hay cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác đã thiết lập với nhà đầu tư nước ngoài.

Theo nguyên tắc chung, quốc gia có địa vị pháp lý cao hơn trong quan hệ với cá nhân, pháp nhân và quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp trong quan hệ đó. Tuy nhiên, hiện nay pháp luật của nhiều nước trên thế giới và nhiều điều ước quốc tế có quy định về việc nhà nước sẽ không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia các quan hệ thương mại và một số quan hệ khác như lao động, bồi thường thiệt hại về người và tài sản. Vì vậy, trong quan hệ tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia sẽ không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp mà phải tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài giống như các cá nhân, pháp nhân khác theo quy định của pháp luật.

2.3. Phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư

Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia thường bao gồm:

- Khiếu nại tới cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

- Can thiệp về ngoại giao (gửi công hàm của đại sứ quán, lãnh sự quán, công thư của các cơ quan nhà nước của quốc gia có nhà đầu tư nước ngoài, thăm chính thức cấp nhà nước);

- Thương lượng, hòa giải; tòa án quốc gia; trọng tài.

Phương thức can thiệp về ngoại giao để giải quyết tranh chấp đầu tư dù ngày càng hiếm gặp song đôi khi vẫn xảy ra. Mặc dù phương thức thương lượng, hòa giải thường không phải là một bước bắt buộc trước khi khởi kiện tại tòa án hay trọng tài được ghi nhận trong phần lớn các điều ước quốc tế có liên quan tới đầu tư, song thực tiễn cho thấy biện pháp thương lượng, hòa giải thường được sử dụng ngay khi phát sinh tranh chấp và đang ngày càng phát huy tác dụng to lớn trong dàn xếp các tranh chấp loại này. Nhưng thương lượng, hòa giải cũng không phải là phương thức giải quyết tranh chấp vạn năng bởi không ít tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia đã phải sử dụng tới tòa án hay trọng tài do việc hòa giải thất bại. Trên thực tế, khi phải sử dụng tới phương thức giải quyết tranh chấp có tính tài phán thì trọng tài thường được các bên lựa chọn.

2.3. Giải quyết tranh chấp tại Việt Nam