1. Mở đầu vấn đề

Các quốc gia ký kết hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hay các hiệp định thương mại tự do có chương về quan hệ đầu tư thường đàm phán, thông nhất với nhau định nghĩa về đầu tư nhằm đưa vào phạm vi điều chỉnh của hiệp định đó những loại hình đầu tư mà họ muốn thúc đẩy và thu hút.

Hiện nay, do xu hướng chung là mở cửa, tận dụng các nguồn lực từ nước ngoài cho phát triển kinh tế nên các quốc gia thường đưa vào điều ước quốc tế định nghĩa đầu tư nước ngoài rộng bao gồm cả đầu tư trực tiếp, gián tiếp và mọi hình thức đầu tư phổ biến trên thực tiễn thuộc sở hữu hay kiểm soát của nhà đầu tư nước ngoài.

 

2. Tài sản được điều chỉnh trong các điều ước về đầu tư

Khi liệt kê những loại tài sản được điều chỉnh trong các điều ước về đầu tư, các quốc gia có hai cách tiếp cận: Sử dụng danh sách đóng, liệt kê tất cả các loại tài sản thuộc phạm vi điều chỉnh của điều ước, hoặc liệt kê tất cả tài sản không là khoản đầu tư, không thuộc phạm vi điều chỉnh của điều ước; Sử dụng danh sách mở, nêu minh hoạ, không phải tất cả các loại tài sản đầu tư phổ biến trong thực tiễn thuộc phạm vi điều chỉnh của điều ước.

Các loại tài sản thường được nêu trong các hiệp định bao gồm động sản và bất động sản và các quyền về tài sản khác như thế chấp, thế nợ và cầm cố; cổ phần, cổ phiếu, trái khoán hoặc các quyền lợi về tài sản của các công ty; quyền đòi tiền hay đòi thực hiện theo hợp đồng có giá trị tài chính; các quyền về sở hữu trí tuệ; các quyền theo hợp đồng hay các quyền trong giấy phép, đăng ký. Một số hiệp định coi “doanh nghiệp” là một loại hình đầu tư như Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Nhật Bản năm 2003 (điểm a, khoản 2, Điều 1), NAFTA (Điều 1139), hay văn bản Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam - Liên minh châu Âu (EVIPA) được ký kết giữa Liên minh châu Âu (EU) và Việt Nam vào tháng 6/2019. Khi đó, thường nhà đầu tư nước ngoài có sở hữu tài sản doanh nghiệp có quyền khiếu kiện về các vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đốĩ với doanh nghiệp hoặc chính doanh nghiệp có thể tự mình đưa ra các khiếu nại, khiếu kiện như vậy.

Với cách quy định nêu tất cả loại tài sản được bảo hộ, các quốc gia ký kết điều ước quốc tế về đầu tư sẽ chắc chắn được cam kết bảo hộ của họ dành cho những đối tượng nào. Nếu quy định mở, bao gồm mọi loại tài sản thì chính sách thu hút đầu tư của nước đó hưống tói các hình thức tài sản có thể có trong tương lai.

 

3. Đặc điểm tranh chấp được đưa ra giải quyết theo thủ tục trọng tài ICSID

Trường hợp tranh chấp được đưa ra giải quyết theo thủ tục trọng tài ICSID thì hội đồng trọng tài thường xét xem tài sản đầu tư có phù hợp với khái niệm nêu tại Điều 25 Công ước ICSID hay không để quyết định về thẩm quyền của họ.

Công ước không đưa ra định nghĩa “đầu trí” nhưng các hội đồng trọng tài cho rằng tài sản phải có những đặc điểm vốn có, khách quan của một khoản đầu tư mới được coi là đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của cơ chế trọng tài ICSID.

Theo đó, những yếu tố cần có của một khoản đầu tư bao gồm: Tiến hành trong một thời gian nhất định; Có lợi nhuận thường xuyên; Có khả năng gặp rủi ro; Có cam kết đáng kể về vốn; Có đóng góp cho sự phát triển kinh tế của nước nhận đầu tư. Nhiều loại tài sản đã được kết luận là phù hợp vối khái niệm đầu tư trong Điều 25 Công ước ICSID như bất động sản, cổ phần trong các công ty, quyền sở hữu công ty, hợp đồng xây dựng...

Trong khi đó, có hội đồng trọng tài theo cơ chế ICSID như trong vụ MHS kiện Malaixia (ICSID Case No. ARB/05/10, Phán quyết về thẩm quyền xét xử ngày 17/5/2007) và Joy Mining kiện Ai Cập (ICSID Case No. ARB/03/11, Phán quyết về thẩm quyền xét xử ngày 06/8/2004) đã cho rằng hợp đồng mua bán, dịch vụ không phải là đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của Công ước ICSID vì thiếu một số đặc điểm nêu trên.

Một yếu tố không thể thiếu để xác định khoản đầu tư nước ngoài là tài sản phải thuộc sở hữu hay kiểm soát, gián tiếp hoặc trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài.

Như vậy, nhà đầu tư có thể là cổ đông thiểu số, hoặc cổ đông gián tiếp không sở hữu trực tiếp cổ phần của doanh nghiệp mà mình đầu tư. Đầu tư được bảo hộ có thể là đầu tư gián tiếp và được tiến hành thông qua các doanh nghiệp trung gian. Ngoài ra, các hiệp định đầu tư yêu cầu đầu tư phải được tiến hành phù hợp với quy định, pháp luật nước nhận đầu tư và trên lãnh thổ của nước đó.

Ví dụ: Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Xingapo nám 1992 quy định: “Đối với đầu tư trên lãnh thổ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, những đầu tư do công dân và công ty của Cộng hòa Xingapo thực hiện, đã được cơ quan có thẩm quyền của Chính phủ Việt Nam phê duyệt rõ ràng bằng văn bản và theo những điều kiện mà những đầu tư đó phải đáp ứng, nếu có. Đối với đầu tư trên lãnh thổ Xingapo, những đầu tư do công dân và công ty của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thực hiện, đã được cơ quan có thẩm quyền do Cộng hòa Xingapo phê duyệt rõ ràng bằng văn bản và theo những điều kiện mà những đầu tư đó phải đáp ứng, nếu có. Các quy định nói trên sẽ áp dụng đối với những đầu tư do công dân và công ty của một Bên ký kết thực hiện trên lãnh thổ của Bên ký kết kia, không phân biệt đã thực hiện trưóc hay sau khi Hiệp định này có hiệu lực”.

Thực tiễn xét xử cho thấy, quy định này không có nghĩa là phải xác định có khoản đầu tư không theo định nghĩa về đầu tư trong pháp luật nước nhận đầu tư, mà chỉ yêu cầu các tài sản được coi là đầu tư trong đỉều ước có tiến hành hợp pháp theo pháp luật nước đó hay không. Vì thế trong vụ Salini Construtorri SpA and Italstrade SpA kiện Marốc, Hội đồng trọng tài đã bác bỏ lập luận của Marốc rằng hợp đồng của nhà đầu tư là hợp đồng dịch vụ không phải hợp đầu vê' đầu tư nếu xét theo định nghĩa trong nội luật của Marốc. Hội đồng trọng tài khẳng định điều ước đã định nghĩa về đầu tư và nội luật chỉ áp dụng cho tính hợp lệ của hoạt động kinh doanh đó.

Trong trường hợp nhà đầu tư có vi phạm những quy định mang tính hình thức, ví dụ: đặt sai tên loại hình doanh nghiệp, và thực tế nước nhận đầu tư vẫn cho đăng ký, cho phép hoạt động bình thường thì khoản đầu tư đó cũng không bị coi là bất hợp pháp. (Ví dụ: Vụ Tokios Tokelés kiện Ucraina). Tuy nhiên, nếu bản chất hình thức kinh doanh bị cấm thì khoản đầu tư đó sẽ bị kết luận là bất hợp pháp. Hội đồng trọng tài trong vụ Alasdair Ross Anderson et al kiện nước Cộng hòa Côxta Rica kết luận rằng việc kinh doanh theo mô hình đa cấp (Ponzi scheme) vi phạm pháp luật Côxta Rica nên nguyên đơn không có khoản đầu tư phù hợp với pháp luật của nước này và bác bỏ đơn kiện.

 

4. Điều kiện để đầu tư nước ngoài được bảo hộ theo điều ước quốc tế

Một điều kiện quan trọng để đầu tư nước ngoài được bảo hộ theo điều ước quốc tế là tiến hành phù hợp với quy định và pháp luật của nước nhận đầu tư.

Yêu cầu về tính hợp pháp của khoản đầu tư cũng được tìm thấy trong đa số các đỉều ước quốc tế về đầu tư. Theo đó, đầu tư được tiến hành trái với pháp luật của nước nhận đầu tư, như thông qua lừa dối, hối lộ hay các hình thức kinh doanh bị cấm... không được khuyến khích và bảo hộ theo điều ước.

Trong các vụ kiện Inceysa Vallisoletana SL và En Xanvađo, World Duty Free và Kênia, Hội đồng trọng tài đã từ chối thẩm quyền xét xử do khoản đầu tư được chấp thuận do có hành vi hối lộ. EVIPA quy định rõ rằng khoản đầu tư thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định là đầu tư được tiến hành phù hợp với pháp luật của nước nhận đầu tư và rằng nhà đầu tư không có quyền khiếu kiện nếu đầu tư của họ được thực hiện thông qua giả mạo, lừa dốì, hối lộ, hay hành vi lạm dụng thủ tục tố tụng.

Một số điều ước quốc tế về đầu tư quy định chỉ áp dụng đối với đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực được liệt kê hay không áp dụng đối với đầu tư nước ngoài trong những lĩnh vực nhạy cảm như quốc phòng, văn hóa, y tế, điện, nước... Việc loại trừ đầu tư theo lĩnh vực có thể áp dụng chung hoặc đối vối một sô' điều khoản cụ thể như đốì xử quốc gia hay đối xử tối huệ quốc.

 

5. Sửa đổi, bổ sung trong định nghĩa về đầu tư nước ngoài các quốc gia

Hiện nay, qua thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư, các quốc gia nhận thấy cần phải làm rõ hơn nữa định nghĩa về đầu tư để loại trừ một số giao dịch, tài sản họ không có ý định bảo hộ theo điều ước quốc tế.

Vì thế, nhiều điều ước về đầu tư nước ngoài được ký kết gần đây đã có các sửa đổi, bổ sung trong định nghĩa về đầu tư nước ngoài, sửa đổi thứ nhất thường áp dụng đối với danh sách tài sản đầu tư mở, không liệt kê hết, theo đó tài sản đầu tư phải có những đặc điểm của đầu tư. Cách này dung hòa được cả tính chắc chắn về pháp lý và tính linh hoạt trong điều tiết hoạt động đầu tư khi yêu cầu tài sản phải có một số những đặc điểm cụ thể mối được coi là đầu tư như thể hiện cam kết về vốn đầu tư hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận và gánh chịu rủi ro. Một số’ đặc điểm ít được nhắc đến như diễn ra trong một khoảng thời gian nhất định (Hiệp định Canađa-EU - CETA năm 2016, Hiệp định EVIPA) hay thiết lập được quan hệ kinh tế lâu dài (BIT giữa Nigiêria -Thổ Nhĩ Kỳ năm 2011).

Khi đó, một giao dịch mua bán thương mại thuần túy sẽ khó thỏa mãn các tiêu chí khách quan này, ví dụ: ACIA nêu ở chú thích số 2 cho định nghĩa đầu tư là “Khi một tài sản thiếu đặc điểm của một khoản đầu tư thì tài sản đó không phải là khoản đầu tư dù dưối bất kỳ hình thức đầu tư nào. Đặc điểm của một khoản đầu tư bao gồm cam kết về vốh, kỳ vọng về lợi nhuận hoặc lợi ích, hoặc các giả thiết về rủi ro”. Tương tự, Hiệp định CPTPP, Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Hàn Quốc, Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu đều có sửa đổi này.

Sửa đổi thứ hai là bổ sung một số chú thích loại trừ rõ những giao dịch, tài sản không thuộc phạm vi điều chỉnh của điều ước đó như đầu tư mang tính đầu cơ, ngắn hạn, trái khoán, bồi thường phát sinh từ hợp đồng thương mại, quyền sở hữu trí tuệ không được bảo vệ trong nội luật.

Bổ sung này kết hợp với hướng dẫn về đặc điểm của đầu tư sẽ giúp cho việc giải thích các đặc điểm trong thực tiễn rõ ràng hơn. Ví dụ, Hiệp định CPTPP có một số chú thích như vậy. Đối với loại tài sản đầu tư là trái phiếu, trái khoán, các công cụ nợ khác, và các khoản cho vay, chú thích số 2 của Hiệp định nêu rõ một số hình thức nợ như trái phiếu, trái khoán, và phiếu khoán dài hạn thường có đặc điểm đầu tư, trong khi một số hình thức nợ khác như yêu cầu thanh toán các khoản nợ đến hạn phát sinh từ việc bán hàng hóa hay dịch vụ ít khả năng có đặc điểm đầu tư. Chú thích số 3 nêu các khoản cho vay của một Bên với Bên khác không phải là đầu tư. Đốì với loại tài sản là giấy phép, chấp thuận, cho phép, và các quyền tương tự hình thành trên cơ sỏ quy định pháp luật một Bên, chú thích số 4 hướng dẫn rằng “giấy phép, chấp thuận, cho phép, hoặc hình thức tương tự (bao gồm nhượng quyền trong phạm vi mang tính chất của hình thức này) có đặc điểm đầu tư hay không phụ thuộc vào các yếu tô' như tính chất và mức độ của quyền mà chủ quyền có theo quy định pháp luật của một Bên. Trong số các hình thức không có đặc điểm đầu tư là những hình thức không tạo ra bất kỳ quyền nào được bảo hộ theo quy định pháp luật của một Bên. Để rõ nghĩa hơn, quy định trên không ảnh hưởng đến việc xem xét đặc điểm đầu tư của tài sản gắn liền với hình thức này”.

 

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).