Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, Luật sư hãy giúp tôi phân tích kinh nghiệm của Hoa Kỳ trong lĩnh vực pháp luật và cam kết quốc tế về đầu tư nước ngoài?

Cảm ơn!

Trả lời:

 

1. Pháp luật Hoa Kỳ về đầu tư nước ngoài

Nhìn chung, chính sách của Hoa Kỳ là khuyến khích và ủng hộ đầu tư nước ngoài và áp đặt rất ít hạn chế và quy định để quản lý giám sát đầu tư nước ngoài.

Tuyên bố của Tổng thông Barack Obama trong Hội nghị thượng định về đầu tư tại Hoa Kỳ năm 2015 thể hiện chính sách này, nêu rõ Hoa Kỳ tự hào mở cửa cho các doanh nghiệp và tạo ra một môi trưòng đơn giản và hấp dẫn nhất có thể cho các nhà đầu tư nước ngoài đến đầu tư tại Hoa Kỳ.

Hoa Kỳ không có luật hoặc quy định nào chuyên biệt dành cho nhà đầu tư nước ngoài về mức độ sở hữu hoặc cơ chế để đầu tư. Các nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ các quy định pháp luật về thành lập công ty như các nhà đầu tư trong nước. Không có luật doanh nghiệp liên bang quy định việc thành lập, hoạt động hoặc giải thể bất kỳ mô hình doanh nghiệp nào. Thay vào đó, sự thành lập một thực thể hợp pháp thường được quyết định bởi trạng thái thành lập. Theo đó, các nhà đầu tư nước ngoài phải làm quen với các quy định cụ thể về quyền thành lập công ty. Một loạt mô hình doanh nghiệp đã được quy định sẵn trong luật, và có thể được phân biệt với nhau trên cơ sở nghĩa vụ đóng thuế bao gồm: các tập đoàn, công ty trách nhiệm hữu hạn và chi nhánh.

 

2. Đầu tư ra nước ngoài ở Hoa Kỳ

Đầu tư trực tiếp nước ngoài có mặt trong hầu hết các lĩnh vực kinh tế của Hoa Kỳ, đóng vai trò tư nhân hóa, phát triển cơ sở hạ tầng và tài nguyên thiên nhiên. Một số cơ sở hạ tầng sở hữu bởi nhà nước hoặc chính quyền thành phố được cho thuê lâu dài cho các quỹ đầu tư tư nhân không phải của Hoa Kỳ.

Hoa Kỳ nhận đầu tư nước ngoài phần lớn từ các đồng minh truyền thống, bao gồm Canada, Cộng hòa Liên bang Đức, Pháp, Ixraen và Vương quốc Anh.

Tuy nhiên, khi các nước như Trung Quốc, Liên bang Nga và các tiểu Vương quốc Ảrập thống nhất tìm cách đầu tư tài sản cá nhân và tài sản quốc gia ra nưốc ngoài, Hoa Kỳ đã cố gắng tìm cách vừa mở cửa, vừa đáp ứng được các mốỉ quan tâm về kinh tế và an ninh quốc gia. Hoa Kỳ có quy trình xem xét tính an ninh quốc gia tự nguyện áp dụng cho các giao dịch có thể dẫn đến việc một người nước ngoài có được quyền kiểm soát một doanh nghiệp Hoa Kỳ, có tên gọi là Quy trình “Exon - Florio” ban hành kèm theo Luật Sản xuất quốc phòng của Hoa Kỳ nám 1988.

 

3. Bàn luận về quy trình Exon - Florio

Quy trình Exon - Florio và các quy định kèm theo không yêu cầu bất kỳ khoản đầu tư nước ngoài cụ thể nào phải tuân thủ quy trình xem xét an ninh quốc gia tự nguyện nhưng lại trao cho Tổng thống ; Hoa Kỳ quyền được ngăn chặn hoặc ban hành các biện pháp xử lý các khoản đầu tư nước ngoài không được thông báo và làm rõ.

Quy trình xem xét đầu tư nước ngoài liên quan đến khía cạnh an ninh quốc gia của Hoa Kỳ ban đầu tập trung vào việc các nhà đầu tư nước ngoài mua lại các doanh nghiệp của Hoa Kỳ trực tiếp hoặc gián tiếp cung cấp cho Bộ Quốc phòng Hoa Kỳ, tuy nhiên, sau vụ tấn công khủng bô' ngày 11/9/2001, khái niệm về an ninh quốc gia được mở rộng theo quy chế và thi hành. Quy trình Exon - Florio không quy định cụ thể khái niệm “an ninh quốc gia” nhưng yêu cầu CFIUS cân nhắc các yếu tố sau khi tiến hành xem xét để cấp phép cho một khoản đầu tư nước ngoài:

“- Sản xuất trong nước cần thiết cho các yêu cầu về quốc phòng đã được lên kê' hoạch;

- Khả năng của các ngành công nghiệp trong nước đáp ứng các yêu cầu quốc phòng, bao gồm cả nguồn nhân lực, sản phẩm, công nghệ, vật liệu và các loại vật tư dịch vụ khác;

- Sự kiểm soát của các ngành công nghiệp trong nước và hoạt động thương mại của người nước ngoài vì nó ảnh hưởng đến khả năng và năng lực của Hoa Kỳ trong việc đáp ứng các yêu cầu về an ninh quốc gia; và

- Các tác động tiềm tàng của các giao dịch được đề xuất hoặc đang chờ thực hiện nhằm mua bán các hàng hóa, thiết bị hoặc công nghệ quân sự cho bất kỳ quốc gia nào:

+ Được Bộ trưởng Ngoại giao xác định là quốc gia hỗ trợ khủng bô' hoặc là quốc gia gây quan ngại về sự gia tăng sản xuất tên lửa hoặc vũ khí hóa học và sinh học, hoặc được liệt kê trong Danh sách quốc gia đặc biệt không phổ biến vũ khí hạt nhân; hoặc

+ Đặt ra mối đe dọa quân sự khu vực tiềm tàng đối vởi các lợi ích của Hoa Kỳ.

- Các tác động tiềm tàng của giao dịch được đề xuất hoặc đang chờ tiến hành thuộc các lĩnh vực trong đó Hoa Kỳ dẫn đầu về công nghệ quốc tế mà ảnh hưởng tối an ninh quốc gia; và có tiềm năng gây tác động liên quan đến an ninh quốc gia do việc mua lại các công ty công nghệ và cơ sỏ hạ tầng quan trọng của Hoa Kỳ, bao gồm năng lượng.

Hoa Kỳ áp dụng các hạn chế đối với đầu tư nước ngoài trong một số ngành công nghiệp, tập trung vào các lĩnh vực liên quan đến lợi ích công cộng và các dịch vụ công, như hàng không, ngân hàng, truyền thông, năng lượng và vận chuyển. Thông thường, các công ty trong các lĩnh vực được yêu cầu phải có giấy phép của chính phủ để hoạt động trong lĩnh vực này, và luật liên bang giới hạn quyền sở hữu nước ngoài của người được cấp giấy phép đó. Ví dụ: Luật Truyền thông Hoa Kỳ năm 1934, được sửa đổi bởi Luật Viễn thông năm 1996 hạn chế các chính phủ, cá nhân hoặc công ty nước ngoài nắm giữ quá 20% lợi nhuận của bên được cấp phép phát sóng. Đề xuất đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực được áp dụng hạn chế tùy thuộc vào việc xem xét và phê duyệt bởi các cơ quan quản lý ngành cụ thể. Các quy định do cơ quan quản lý ngành cụ thể ban hành về quy trình và tiêu chuẩn áp dụng cho việc xem xét đầu tư nước ngoài thuộc ngành đó.

Tại Hoa Kỳ không có luật cấm hoặc yêu cầu xem xét đối với đầu tư nước ngoài xuất phát từ các lo ngại về an ninh kinh tê hoặc xuất xứ quốc gia. Tuy nhiên, Hoa Kỳ quy định một số hạn chế cụ thể theo từng lĩnh vực và quy định các thủ tục xem xét đầu tư nước ngoài trong một số ngành công nghiệp, bao gồm cả ngành công nghiệp hàng không và năng lượng hạt nhân.

Ngoài ra, Hoa Kỳ còn xây dựng một quy trình xem xét về tính an ninh quốc gia áp dụng cho những đầu tư nước ngoài được cho là có khả năng tác động tới các lợi ích an ninh quốc gia của nước này. Tuy nhiên, hàng năm chỉ có số ít các giao dịch bị hủy bỏ và từ trước đến nay chỉ có ba giao dịch duy nhất từng bị cấm vì các lý do an ninh quốc gia. Ba khoản đầu tư nước ngoài bị cấm đều liên quan đến giao dịch mua lại thực hiện bởi các công ty Trung Quốc, là Tập đoàn công nghệ và xuất khẩu hàng không quốc gia muốn mua lại Công ty Mamco Manufacturing chuyên sản xuất các linh kiện hàng không vũ trụ của Hoa Kỳ vào năm 1990, Tập đoàn Ralls của Trung Quốc muốn mua lại một nhà máy vận hành trang trại gió của Hoa Kỳ vào năm 2012 và Quỹ đầu tư Phúc Kiến (Fujian Grand Chip Investment Fund - FGC) muôn mua lại Công ty điện tử Aixtron của Cộng hòa Liên bang Đức hoạt động tại Hoa Kỳ vào năm 2016.

 

4. Cam kết quốc tế về đầu tư nước ngoài ở Hoa Kỳ trước đây

Hoa Kỳ đã tham gia đàm phán và ký kết nhiều BIT và FTA để loại bỏ các hạn chế đầu tư nước ngoài và các biện pháp bóp méo thị trường khác nhằm tối đa hóa lợi ích đầu tư.

Từ năm 1982, Hoa Kỳ đã ký kết 47 BIT, trong đó 41 BIT đã có hiệu lực. Các cuộc đàm phán BIT hiện tại của Hoa Kỳ tập trung chủ yếu vào các cường quốc kinh tế đang lên, nhiều nước trong số đó mang lại cơ hội thương mại lốn cho Hoa Kỳ kèm theo rất nhiều rào cản đầu tư. Với BIT mẫu năm 2012, Hoa Kỳ đang nối lại các cuộc đàm phán BIT trước đây vối Trung Quốc, Ân Độ, Pakixtan và quốc đảo Môrixơ (Mauritius); và đàm phán các BIT mới với Braxin và Campuchia.

Hoa Kỳ đã tham gia vào 14 FTA với 20 quốc gia như NAFTA, FTA với Gioócđani, với Ôxtrâylia và với một số nước khác. FTA là các hiệp định thương mại tự do rộng lớn hơn đề cập một loạt các vấn đề liên quan đến thương mại và thường bao gồm các điều khoản bảo hộ đầu tư nước ngoài về cùng các vấn đề như trong BIT. Phần lớn các FTA bao gồm các chương về đầu tư giống với nội dung trong BIT. Mặc dù các BIT và FTA không hoàn toàn giống nhau, nhưng hầu như trong các điều ước quốc tế về đầu tư mà Hoa Kỳ là thành viên đều chứa đựng các cam kết bảo vệ cơ bản cho các nhà đầu tư nưóc ngoài như sau: đối xử công bằng và thỏa đáng, bảo vệ an ninh, các quy định về tước quyền sở hữu, đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc. Bên cạnh các nghĩa vụ này, các BIT và FTA của Hoa Kỳ còn bảo đảm cho nhà đầu tư được quyền tự do chuyển vốn và không bị hạn chế về hạn ngạch xuất khẩu và bán hàng.

 

5. Cam kết quốc tế về đầu tư nước ngoài ở Hoa Kỳ ngày nay

Trong những năm gần đây, Hoa Kỳ tiếp tục đàm phán thêm nhiều FTA, cho đến nay Hoa Kỳ đã có khoảng 115 BIT và các điều ước về đầu tư khác, nhằm mở rộng bảo hộ đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia khác. Tuy nhiên, một số' thỏa thuận không chắc chắn sẽ có hiệu lực vì “hiệu ứng Trump”.

Hành động đầu tiên của Tổng thông Trump là quyết định rút Hoa Kỳ vĩnh viễn khỏi Hiệp định đôì tác xuyên Thái Bình Dương. Các bên kết thúc đàm phán TPP vào tháng 10/2015 và được ký tháng 02/2016 bởi các bộ trưỏng của 12 nước. Do sự rút lui của Hoa Kỳ, trên cơ sỏ các điều khoản của TPP, 11 nước còn lại đã đàm phán điều chỉnh lại để ký một hiệp định thay thế là CPTPP. Tuy nhiên, liên quan đến các cam kết về đầu tư, CPTPP có mức độ cam kết không sâu bằng TPP trước đó. Bên cạnh đó, các cuộc thảo luận về Hiệp định đốỉ tác thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương giữa Hoa Kỳ và EU đã bắt đầu từ tháng 7/2013.

Các cuộc đàm phán TTIP kéo dài hơn dự kiến do các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước gây nhiều tranh cãi cũng như bị ảnh hưỏng của Brexit. Hiện tại Chính phủ của Tổng thốhg Trump chưa đưa ra bất kỳ ý định nào rút khỏi đàm phán TTIP nhưng cũng không bảo đảm phê chuẩn bất kỳ thỏa thuận nào như vậy.

Năm 2017, Chính phủ Hoa Kỳ tiến hành đánh giá toàn diện tất cả các thỏa thuận đầu tư và thương mại của nước này, trong đó có NAFTA, Hiệp định thương mại đầu tư giữa Hoa Kỳ, Canada và Mêxicô chính thức được đề nghị đàm phán lại, tuy nhiên không được làm ảnh hưỏng đến bảo hộ đầu tư và các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước trong NAFTA.

 

 

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).