Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, Luật sư hãy cho biết về kinh nghiệm về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của quốc gia Hoa Kỳ diễn ra như thế nào?
Cảm ơn!
Trả lời:
1. Khái quát chung về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Hoa Kỳ
Đối với Hoa Kỳ, điều ước quốc tế không thể quy định cho nhà đầu tư nước ngoài có những quyền khác biệt, cao hơn những quyền đã được quy định trong Hiến pháp và luật của Hoa Kỳ. Đại diện thương mại Hoa Kỳ (United States Trade Representative - USTR) đã từng giải thích các tiêu chuẩn điều ước quốc tế cụ thể chỉ là “phản chiếu” các tiêu chuẩn bảo hộ trong nước của Hoa Kỳ.
Ví dụ: các nghĩa vụ không “tước quyền sở hữu” tài sản trong điều ước quốc tế là tương tự như Đạo luật sửa đổi thứ năm đối với cấm tịch thu mà không bồi hoàn trong Hiến pháp Hoa Kỳ (theo Lise Johnson, Lisa Sachs and Jeffrey Sachs: Investor-State Dispute Settlement, Public Interest and U.S. Domestic Law, Columbia Center on Sustainable Investmen, Columbia University (USA), 2015, truy cập ngày 20/10/2017).
Theo nguyên tắc này, các điều ước quốc tế về đầu tư được Nghị viện phê chuẩn và Tổng thống ký ban hành phải không trái với Hiến pháp và luật của Hoa Kỳ. Do đó, cơ chế ISDS theo điều ước quốc tế về đầu tư mà Hoa Kỳ là thành viên sẽ được thực hiện như văn bản pháp luật trong nước.
Liên quan đến quyền khởi kiện của công dân nước ngoài đối với Chính phủ Hoa Kỳ tại cơ quan tư pháp trong nước đã được quy định tại Hiến pháp Hoa Kỳ (khoản 2 Điều III) và các đạo luật liên quan. Hơn nữa, là một quốc gia theo hệ thống thống luật nên một vụ việc tranh chấp với Chính phủ Hoa Kỳ cụ thể có được tòa án trong nước thụ lý, giải quyết hay không trong nhiều trường hợp phụ thuộc phần lớn vào các giải thích của tòa án về vụ việc đó cũng như tiền lệ xét xử trước đó. Tuy nhiên, thực tiễn Hoa Kỳ đã có nhiều vụ việc do người nước ngoài khởi kiện Chính phủ Hoa Kỳ tại tòa án của nước này.
2. BIT và điều ước quốc tế Hoa Kỳ ký kết
Hoa Kỳ đã ký 115 BIT và điều ước quốc tế có quy định về đầu tư. Các nhà đầu tư khiếu kiện Hoa Kỳ đã vi phạm các nghĩa vụ được cam kết trong NAFTA bao gồm: đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, đối xử công bằng và thỏa đáng và tước quyền sở hũu.
Nghĩa vụ đối xử quốc gia và quyền của quốc gia đối xử phân biệt giữa các nhà đầu tư trên cơ sở môi trường và mục đích công.
3. Vụ án chứng minh nghĩa vụ và quyền của quốc gia đối xử phân biệt giữa các nhà đầu tư
Như đã nói ở mục 3, để cứng minh cho điều này, ta lấy dẫn chứng về vụ Methanex kiện Hoa Kỳ.
Methanex là công ty đến từ Canada sản xuất và phân phối methanol hàng đầu cho thị trường Hoa Kỳ, với 47% thị phần thuộc các công ty trong nước. Năm 1999 công ty này khiếu kiện Hoa Kỳ theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL, trên cơ sở Điều 1116 NAFTA.
Methanex cho rằng việc chính quyền bang California ban hành các quy định và quyết định cấm MTBE đã vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia (Điều 1102 NAFTA) và một số nghĩa vụ thực chất khác. Methanex tuyên bố thiệt hại là 970 triệu đô la Mỹ.
Tuy nhiên vào ngày 09/8/2005, hội đồng trọng tài ra phán quyết bác bỏ mọi lập luận của nguyên đơn và yêu cầu Methanex trả phí trọng tài là 4 triệu đô la Mỹ.
Nguyên nhân chính dẫn đến quyết định cấm của Chính phủ Hoa Kỳ là sau khi các chuyên gia trong lĩnh vực môi trường công bố các nghiên cứu cho thấy việc sử dụng MTBE làm chất phụ gia xăng sẽ gây ô nhiễm các nguồn nước nổi và nước ngầm của bang. Tuy nhiên, Methanex cho rằng chính quyền bang Caliphonia đã áp đặt lệnh cấm do đã có thỏa thuận chính với công ty đối thủ của mình sản xuất ethanol, sản phẩm thay thế methanol và MTBE và cáo buộc Hoa Kỳ vi phạm Điều 1102 NAFTA có nội dung như sau:
“Mỗi bên ký kết sẽ dành cho nhà đầu tư của bên ký kết kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử nước đó dành cho các nhà đầu tư của nước mình trong việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành và bán hoặc disposition các khoản đầu tư của họ, trong các hoàn cảnh tương tự.
Mỗi bên ký kết sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bên ký kết kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đôì xử nước đó dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư nước mình, trong các hoàn cảnh tương tự, liên quan đến việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành và bán hoặc các disposition khác trong các hoàn cảnh tương tự”.
Điểm mấu chốt của điều khoản này là cụm từ “trong hoàn cảnh tương tự”. Trong vụ việc này công ty Methanex của Canada sản xuất methanol tại thị trường Hoa Kỳ không được xem là ở trong hoàn cảnh tương tự với các nhà sản xuất ethanol trong nước vì trên thị trường Hoa Kỳ có các công ty khác giống với công ty Methanex hơn (đều sản xuất methanol). Như vậy, chỉ khi trên thị trường nước nhận đầu tư không có các công ty ỏ trong hoàn cảnh giống hệt, thì nhà đầu tư nước ngoài mới được so sánh với các công ty ít tương tự hơn.
Cụ thể, mặc dù thực tế là các nhà sản xuất đường fructose và đường mía không phải là những đối tượng so sánh giống hệt nhau, dù cạnh tranh trực tiếp trong cùng thị trường, hội đồng trọng tài cho rằng khi không có các đối tượng so sánh giống hệt nhau, nhà đầu tư nước ngoài có thể được so sánh với các đối tượng ít tương tự hơn, nếu hoàn cảnh chung của vụ kiện cho thấy rằng họ ở trong hoàn cảnh tương tự. Theo hội đồng trọng tài, nếu công ty A sản xuất một sản phẩm có hại cho môi trường và công ty B không sản xuất chất đó, Chính phủ có thể đối xử với hai công ty này không giống nhau.
Đối với Hoa Kỳ, Bộ Ngoại giao là cơ quan đầu mối về ISDS. Giúp Bộ Ngoại giao về công việc này là Bộ phận khiếu kiện quốc tế và tranh chấp đầu tư (The Office of the Assistant Legal Adviser for International Claims and Investment Disputes - L/CID) thuộc Văn phòng Cố vấn trưởng pháp luật của Bộ Ngoại giao.
4. Lý giải thành tựu của Hoa Kỳ
Theo thống kê từ trang Web của UNCTAD, đến tháng 05/2018, Nhà nước Hoa Kỳ đã là bị đơn của khoảng 16 vụ kiện với nhà đầu tư nước ngoài (15 vụ do nhà đầu tư Canada khởi kiện và 01 vụ do nhà đầu tư Mêxicô khởi kiện), chủ yếu liên quan đến Chương 11 về đầu tư của NAFTA. Tuy nhiên, Hoa Kỳ chưa thua trong bất kỳ một tranh chấp nào. sở dĩ Hoa Kỳ có được thành tựu này là vì:
- Thứ nhất, Hoa Kỳ đã thiết lập một cơ quan đầu mối chịu trách nhiệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Hoa Kỳ. Bộ phận khiếu kiện quốc tế và tranh chấp đầu tư thuộc Bộ Ngoại giao có chức năng, nhiệm vụ, cơ chế tài chính rõ ràng để thực hiện nhiệm vụ này;
- Thứ hai, Hoa Kỳ áp dụng chính sách thu hút nguồn nhân lực chất lượng cao từ khu vực tư nhân, theo đó các luật sư có thể dễ dàng di chuyển từ khu vực tư nhân vào khu vực nhà nước; đồng thòi, Hoa Kỳ áp dụng chế độ tuyển dụng linh hoạt và luân phiên giữa luật sư của các bộ, ngành khác nhau, ví dụ: khi cần thiết Bộ Ngoại giao có thể đề nghị điều chuyển luật sư của Bộ Tư pháp và của USTR để phối hợp xử lý một vụ kiện;
- Thứ ba, Hoa Kỳ cho phép luật sư được trực tiếp tham gia đàm phán hiệp định thương mại tự do hay chương đầu tư, hiệp định đầu tư song phương vối các nước khác. Những kinh nghiệm trong quá trình tham gia đàm phán sau đó sẽ giúp ích rất nhiều cho đội ngũ này trong tham gia giải quyết tranh chấp giữa Hoa Kỳ và nhà đầu tư nưốc ngoài;
- Thứ tư, trong các điều ước quốc tế về đầu tư mà Hoa Kỳ là thành viên thường có điều khoản bắt buộc nhà đầu tư phải gửi “thông báo ý định khỏi kiện” (Notice of Intent) cho Hoa Kỳ ít nhất là 90 ngày trước khi bắt đầu thủ tục khởi kiện. Điều này cho phép các cơ quan nhà nước của Hoa Kỳ có thòi gian thực hiện những biện pháp hòa giải tranh chấp hoặc chuẩn bị ứng phó với vụ kiện. Yêu cầu về việc có giai đoạn đàm phán, thương lượng cũng là điểu khoản quan trọng trong các điều ước quốc tế về đầu tư mà Hoa Kỳ là thành viên và Hoa Kỳ rất chú trọng giai đoạn này nhằm có được thỏa thuận vối nhà đầu tư nước ngoài để tránh những vụ kiện đầu tư quốc tế theo thủ tục tư pháp, trọng tài.
5. Tranh chấp đầu tư quốc tế là gì?
Cơ sở pháp lý: Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis, Toà án Thường trực Công lý quốc tế (tiền thân của Toà án Công lý quốc tế) đã định nghĩa tranh chấp như sau:“tranh chấp là sự bất đồng về mặt pháp lý hay trên thực tế, sự xung đột về mặt quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hay nhiều người trở lên”. Trong một phán quyết khác của Toà án Công lý quốc tế, “tranh chấp được hiểu là một tình huống trong đó hai bên có các quan điểm đối lập liên quan tới câu hỏi về thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ nào đó trong hiệp ước”.
Theo Khoản 1 Điều 2 Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg đã nêu rõ:
“Tranh chấp đầu tư quốc tế theo Quy chế này là tranh chấp phát sinh từ việc Nhà đầu tư nước ngoài kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:
- Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư hoặc hiệp định thương mại hoặc điều ước quốc tế khác có quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên (sau đây gọi chung là hiệp định bảo hộ đầu tư), trong đó có quy định về việc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nưốc ngoài và Chính phủ Việt Nam tại trọng tài quốc tế hay cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền; hoặc
- Hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam hoặc cơ quan nhà nưốc Việt Nam và Nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có quy định cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, thỏa thuận này là trọng tài quốc tế hoặc cơ quan tài phán nước ngoài có thẩm quyền”.
Sở dĩ có tên, cách hiểu khác nhau như vậy là do tranh chấp đầu tư quốc tế được nhìn nhận theo nghĩa rộng hoặc hẹp.
- Ở nghĩa rộng, tranh chấp đầu tư quốc tế tương đối đa dạng, bao gồm những tranh chấp giữa các chủ thể liên quan (nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức, cá nhân) phát sinh trực tiếp từ việc thiết lập, thực hiện, quản lý đầu tư xuyên biên giới quốc gia;
- Ở nghĩa hẹp, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước. Tuy nhiên, theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp thì tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước vẫn được hiểu là tranh chấp liên quan hoạt động đầu tư giữa nhà nước nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân đến từ quốc gia khác (nhà đầu tư nước ngoài) phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế, thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia nhận đầu tư. Trong cuốn sách này tranh chấp đầu tư quốc tế được giới hạn ở tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước và việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước (Investor - State Dispute Settlement - ISDS).
Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).
