1. Tổng quan về tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài 

- Khái niệm: Tước quyền sở hữu là việc chính phủ trưng thu tài sản hoặc các quyền của tư nhân có bồi thường thỏa đáng để phục vụ cho mục đích công cộng.

 Có thể được thực hiện với sự cho phép của chủ sở hữu hoặc có thể không. Luật  đầu tư quốc tế bảo vệ quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài khỏi các biện pháp  tước đoạt quyền sở hữu của nước tiếp nhận đầu tư thông qua việc dành cho họ quyền được yêu cầu bồi thường đối với giá trị tài sản bị mất mát. Đối với đầu tư nước ngoài, quốc gia bị ràng buộc bởi nghĩa vụ thực hiện cam kết bảo đảm đầu tư và vì vậy, phải có trách nhiệm bồi thường cho những tổn thất mà họ gây ra cho nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện hành vi tước đoạt. Phạm vi trách nhiệm và mức độ bồi thường của quốc gia, tuy vậy, có thể khác nhau tùy thuộc vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc tước đoạt quyền sở hữu.

Việt Nam đã ký kết nhiều BIT, BIT bảo hộ quyền lợi của nhà đầu tư bằng nhiều cách:

(i) coi quyền tài sản liên quan đến các khoản đầu tư của nhà đầu tư là tập hợp các quyền sở hữu, chiếm hữu, kiểm soát, thụ hưởng và nhìn chung, cấm việc can thiệp thường xuyên hay tạm thời đối với một trong các quyền đó;

(ii) hành vi tước quyền sở hữu có nội hàm rộng, bao gồm cả hành vi trực tiếp, gián tiếp và các biện pháp có tác dụng tương đương.

 

2. Các hình thức tước đoạt quyền sở hữu: 

Tước quyền sở hữu trực tiếp: xảy ra trong trường hợp khoản đầu tư bị quốc hữu hóa (tước đoạt tuyệt đối, đối với thành phần kinh tế tư nhân hoặc ngành kinh tế) hoặc sung công trực tiếp bằng cách truất quyền sở hữu của nhà đầu tư đối với khoản đầu tư đó (hay còn gọi là trưng thu tài sản). Là sự tước đoạt dựa trên quy định pháp luật hoặc hành chính dẫn tới sự chuyển giao quyền sở hữu và chiếm hữu vật lý đối với tài sản.

Tước quyền sở hữu gián tiếp: 

Trong các hiệp định đầu tư, thuật ngữ truất hữu gián tiếp có thể tồn tại dưới các cách thức ghi nhận như "truất hữu gián tiếp" hoặc "các biện pháp tương đương truất hữu: trường hợp nhà nước sử dụng một số biện pháp can thiệp vào hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài, làm mất giá trị của khoản đầu tư đó hoặc loại trừ quyền kiểm soát tài sản của nhà đầu tư. Như tịch thu không tuyên bố (tước đoạt quyền sở hữu dần dần nghĩa là không phải một biện pháp riêng lẻ, mà là một loại các biện pháp có thể dẫn tới tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài: bắt buộc phân tán cổ phần của một công ty, can thiệp vào quyền quản lý doanh nghiệp, chỉ định người quản lý, từ chối khả năng tiếp cận các nguồn lao động và nguyên lieệu thô, thuế quá cao hoặc tùy tiện). Ngoài ra còn tước đoạt một cách hợp pháp (được thực hiện theo quy định của pháp luật, được cơ quan có thẩm quyền thực hiện theo luật quốc gia).

 

3. Nghĩa vụ bồi thường của một quốc gia đối với hành vi tước đoạt quyền tài sản

Dường như tồn tại một quy tắc chung trong Luật quốc tế cho rằng các quốc gia thực hiện hành vi trưng thu có nghĩa vụ bồi thường đối với các tài sản là đối tượng của trưng thu. Một biện pháp tước đoạt quyền sở hữu dù là tước đoạt gián tiếp hay trưng tiếp đều phải đáp ứng yêu cầu phải bồi thường cho nhà đầu tư chịu ảnh hưởng bởi quy định. Tuy nhiên, việc công nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại chỉ là một khía cạnh, vấn đề khó khăn hơn đó là xác định khoản bồi thường như thế nào. 

 

3.1 Mức bồi thường:

Mức bồi thường được đề cập đến nhiều nhất trong các BIT là mức bồi thường theo Công thức Hull - tiêu chuẩn bồi thường "nhanh chóng, thỏa đáng, hiệu quả", bồi thường hợp lý dựa vào giá trị tính thuế của tài sản, đánh giá theo sổ sách kế toán). Công thức Hull còn được xem là công thức phản ánh nguyên tắc bồi thường đầy đủ (“full compensation”), hay nói cách khác là bồi thường đầy đủ cho tổn thất đã xảy  ra và lợi nhuận bị mất đi. Tuy nhiên, không phải mọi BIT đều ghi nhận công thức  Hull, mà các BIT còn có thể có cách diễn đạt khác là “Bồi thường ngang bằng với  giá trị thị trường của khoản đầu tư bị tước đoạt.” (“The compensation shall be equal  to the fair market value of the expropriated investment” (…) [2] “compensation  shall be equivalent to the fair market value of the expropriated investment (…). [3]

 

3.2 Thời điểm tính bồi thường thiệt hại trong tước đoạt quyền sở hữu gián tiếp  

Thời điểm được dùng để bắt đầu tính thiệt hại theo cácc BIT thường được tính  trong khoảng thời gian trước hoặc không chậm hơn ngày truất hữu xảy ra. Việc xác định thời điểm tính thiệt hại là rất quan trọng vì giá trị khoản đầu tư có thể biến đổi theo thời gian.

Tính toán tại thời điểm bị tước quyền sở hữu, đối với tước quyền tài sản trực tiếp, ngày nhà đầu tư bị tước quyền thường được xác định khá nhanh chóng bằng thời điểm mà một hành động dứt khoát đã được thực hiện như hành động tịch thu tài sản hoặc ngày mà theo quy định của luật được ban hành nhằm tước quyền sở hữu như trong vụ tranh chấp Cyprus v. Hungary. Ngoài ra, còn có tính toán vào ngày trước khi hoàn thành hành vi vi phạm cuối cùng.

 

3.3 Điều kiện để một hành vi tước đoạt quyền sở hữu được coi là hợp pháp:

- Nhằm mục đích công cộng: do nước tiếp nhận đầu tư xác định. 

Yêu cầu đối với mục đích công cộng của biện pháp truất hữu phải được xem xét tham chiếu vào thời điểm biện pháp liên quan được thực hiện. Cụ thể, hành vi tước đoạt quyền sở hữu phải đạt được mục địc công cộng được đề ra ngay vào thời điểm quốc gia được thực hiện nó. Những trường hợp tước quyền sở hữu đã được thực hiện nhưng không phải cho mục đích công cộng vào thời điểm được thực hiện sẽ không được coi là hợp pháp, kể cả khi chúng phục vụ mục đích công cộng ở giai đoạn sau. 

- Được thực hiện một cách không phân biệt đối xử: dựa trên quốc tịch của nhà đầu tư. Hành vi tước quyền sở hữu chỉ nhằm tới nhà đầu tư nước ngoài nói chung không mang tính phân biệt đối xử. Trong luật đầu tư quốc tế, sự "phân biệt đối xử" được hiểu là việc nhà nước có chủ đích phân biệt giữa các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở quốc tịch của họ.

- Được thực hiện theo trình tự thủ tục luật định (Due process): thủ tục tố tụng, thủ tục hành chính. Tính hợp pháp còn phải được thể hiện ở việc biện pháp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện theo các quy trình, thủ tục pháp lý được quy định trong hệ thống pháp luật của quốc gia sở tại và bản thân quốc gia cũng phải có quyết định bồi thường cho nhà đầu tư có tài sản bị truất hữu.

- Có thực hiện bồi thường (tiêu chuẩn bồi thường "nhanh chóng, thỏa đáng, hiệu quả" - Công thức Hull). 

Các BIT của Việt Nam ký đi theo xu hướng chung: áp dụng công thức bồi thường “hiệu quả, thỏa đáng và nhanh chóng” trong các trường hợp trưng thu.

 

4. Trách nhiệm pháp lý đối với tước đoạt quyền tài sản hợp pháp và bất hợp pháp

Phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính chất pháp lú của hành vi truất hữu. Một số học giả và án lệ quốc tế cho thấy rằng trong trường hợp tước quyền tài sản bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt sự đầu tư trở về hiện trạng ban đầu hay còn gọi là khắc phục hậu quả đầy đủ (lợi ích đã mất đi lớn hơn tài sản mất đi của nhà đầu tư nước ngoài -> 

Khắc phục  hậu quả ở mức cao nhất). Quy tắc này được hình thành từ vụ kiện Factory at  Chorzow và được quy định trong Điều 31 trong Bộ quy tắc về trách nhiệm quốc tế 

của nhà nước của Ủy ban Luật quốc tế của LHQ. Theo đó vụ kiện trên đã có hành vi  tước đoạt quyền sở hữu bất hợp pháp dẫn đến tuân theo tiêu chuẩn bồi thường thep  tập quán. Tập quán quốc tế yêu cầu quốc gia phải chịu trách nhiệm bồi thường đầy  đủ thông qua các hình thức như buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu hoặc trả lại tài  sản, nếu không, thì trả bằng khoản tiền tương đương. 

Đối với trường hợp truất hữu hợp pháp theo quan điểm của các học giả quốc tế và án lệ tranh chấp quốc tế về đầu tư khẳng định quốc gia phải có trách nhiệm bồi  thường trong giới hạn khoảng tài sản nhà đầu mất đi. Quy tắc này được hình thành  từ vụ kiện Santa Elena v. Costa Rica, theo đó đã có hành vi tước đoạt quyền sở hữu  hợp pháp dẫn đến tuân theo tiêu chuẩn bồi thường theo Điều ước quốc tế.  

 

5. Xác định phạm vi trách nhiệm bồi thương đối với truất hữu bất hợp pháp và truất hữu hợp pháp.

Phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính chất pháp lý của hành vi truất hữu. Cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa [sai phạm]  để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh.

 

6. Kinh nghiệm cho Việt Nam 

 Đối với Việt Nam, tại Điều 10 Luật Đầu tư năm 2020 pháp luật Việt Nam ghi nhận  bồi thường là một yêu cầu bắt buộc khi nhà nước áp dụng các biện pháp ảnh hưởng  đến khoản đầu tư của nhà đầu tư. Bên cạnh đó, vấn đề này còn được Việt Nam ghi  nhận tại các BIT mà Việt Nam đã ký kết. Tuy nhiên, các BIT này cũng chỉ quy định  chung nguyên tắc bồi thường mà không có các hướng dẫn chi tiết để tính toán thiệt  hại cho biện pháp tước đoạt quyền tài sản. Do vậy, việc xem xét thực tiễn xét xử các  vụ việc về bồi thường thiệt hại trong tước đoạt quyền tài sản là cần thiết, để chính  phủ có thể cân nhắc kỹ lưỡng hơn cũng như có thể có phương án tốt hươn cho các  BIT ký kết sau này. 

 Học hỏi về xác định thế nào là biện pháp truất hữu gián tiếp, có thể học hỏi cách  thức quy định các yếu tố phải xem xét như cách quy định của ACIA. Ngoài ra, chú  ý phân tách rõ cách thức tính toán bồi thường thiệt hại, cân nhắc phương pháp tính  bồi thường tùy theo từng vụ việc, đồng thời xem xét các yếu tố để bồi thường thích  hợp và công bằng hơn.  

Luật Minh Khuê (sưu tầm & biên tập)