Một số đặc trưng chủ yếu của hợp đồng xây dựng?

Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng trong nền kinh tế. Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển. Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: Hoạt động xây dựng gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa công trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng và hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, CĐT đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây dựng với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới. 

Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện. CĐT với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu trên. Trên cơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động xây dựng nói riêng. Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của các chủ thể. Đó chính là quan hệ HĐXD. Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra.

HĐXD là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng. Vì vậy khái niệm pháp lý về HĐXD cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng. Theo khoản 1, Điều 2 Nghị định 37 quy định:

Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. 

Theo đó, các thỏa thuận trong HĐXD được coi là “pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ. Khi HĐXD có hiệu lực, từ lúc đó các bên đã tự nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những chế tài sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm. Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận.

Hoạt động xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật  với những đặc thù riêng, vì vậy HĐXD cũng là hợp đồng có những đặc trưng của riêng nó. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐXD nhằm hiểu rõ  bản  chất của quan hệ HĐXD và giúp chúng ta phân biệt giữa HĐXD và các loại hợp đồng khác. Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với chế tài do vi phạm HĐXD theo pháp luật Việt Nam khác với các  loại hợp đồng dân sự, thương mại khác. Qua đó có thể đánh giá, so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng. HĐXD có một số đặc trưng pháp lý sau đây:

Chủ thể tham gia HĐXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của HĐXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu xây dựng (bên nhận thầu). Ngoài ra, trong quan hệ HĐXD còn có sự tham gia của bên thứ ba là những cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động.

Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia. Việc xác định các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ. Trong quan hệ HĐXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng cũng như quyền và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai. Cụ thể:

Chủ đầu tư với tư cách là bên giao, là chủ thể cơ bản tham gia xác lập và ký kết HĐXD với bên nhận thầu. Theo quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 3, khoản 9]. Tùy theo từng loại dự án đầu tư và nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ đầu tư khác nhau. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án quan trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng công trình xây dựng. Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là CĐT. Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật.

Khi tham gia vào quan hệ HĐXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS. Cụ thể,đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền. Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực hiện HĐXD. CĐT có thể sử dụng bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án, thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án.

Là một bên tham gia quan hệ HĐXD, CĐT được chủ động thực hiện các công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao. Theo Điều 68 Luật xây dựng thì CĐT tham gia quan hệ HĐXD có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

- CĐT có các quyền: a) Lập, quản lý dự án khi có đủ điều kiện năng lực theo quy định của Luật này; b) Yêu cầu cơ quan, tổ chức có liên quan cung cấp thông tin, tài liệu về lập, quản lý dự án; c) Lựa chọn, ký kết hợp đồng với nhà thầu tư vấn để lập, quản lý dự án; d) Tổ chức lập, quản lý dự án; quyết định thành lập, giải thể Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng một dự án theo thẩm quyền; đ) Các quyền khác theo quy định của pháp luật.

- CĐT có các nghĩa vụ sau: a) Xác định yêu cầu, nội dung nhiệm vụ lập dự án; cung cấp thông tin, tài liệu cần thiết trong trường hợp thuê tư vấn lập dự án; tổ chức nghiệm thu kết quả lập dự án và lưu trữ hồ sơ dự án đầu tư xây dựng; b) Lựa chọn tổ chức tư vấn lập dự án có đủ điều kiện năng lực theo quy định của Luật này;

trình dự án với cơ quan có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp luật; d) Lựa chọn tổ chức, cá nhân tư vấn có đủ năng lực, kinh nghiệm để thẩm tra dự án theo yêu cầu của cơ quan, tổ chức thẩm định dự án và của người quyết định đầu tư; đ) Tổ chức quản lý thực hiện dự án theo quy định tại Điều 66 của Luật này; e) Kiểm tra, giám sát việc thực hiện dự án; định kỳ báo cáo việc thực hiện dự án với người quyết định đầu tư, cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền; g) Thu hồi vốn, trả nợ vốn vay đối với dự án có yêu cầu về thu hồi vốn, trả nợ vốn vay; h) Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

Các quyền và nghĩa vụ của CĐT được pháp luật quy định đã khẳng định địa vị pháp lý của bên giao thầu trong quan hệ HĐXD và là cơ sở để xác định chế tài  do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết. Trường hợp CĐT vi phạm hợp đồng, thì họ phải chịu chế tài đối với bên nhận thầu xây dựng theo quy định của pháp  luật.

Nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện về năng lực tối thiểu của NTXD nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất với chất lượng cao nhất.

Theo quy định, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể của quan hệ hợp đồng nói chung, NTXD còn phải đáp ứng các điều kiện khác về năng lực hoạt động xây dựng. Đối với NTXD là tổ chức, đó thường là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng ký hoạt động xây dựng. Các quy định về điều kiện năng lực NTXD cũng được pháp luật quy định cụ thể tại Điều 148 Luật xây dựng 2014 quy định chung về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng: Cá nhân tham gia hoạt động xây dựng phải có văn bằng, chứng chỉ đào tạo phù hợp với công việc đảm nhận do các cơ sở đào tạo hợp pháp cấp; Nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựng tại Việt Nam phải tuân thủ quy định của pháp luật về đấu thầu và được cơ quan quản lý nhà nước về xây dựng cấp giấy phép hoạt động; Những chức danh, cá nhân hành nghề hoạt động xây dựng độc lập phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định gồm an toàn lao động; giám đốc quản lý dự án, cá nhân trực tiếp tham gia quản lý dự án; chủ trì thiết kế quy hoạch xây dựng; chủ nhiệm khảo sát xây dựng; chủ nhiệm, chủ trì thiết kế, thẩm tra thiết kế xây dựng; chỉ huy trưởng công trường; giám sát thi công xây dựng; kiểm định xây dựng; định giá xây dựng. Chứng chỉ hành nghề được phân thành hạng I, hạng II, hạng III; Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng được phân thành hạng I, hạng II, hạng III do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về xây dựng đánh giá, cấp chứng chỉ năng lực. Bộ Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng I; Sở Xây dựng cấp chứng chỉ năng lực hạng II, hạng III. Tổ chức tham gia hoạt động xây dựng phải đăng ký kinh doanh ngành nghề phù hợp theo quy định của pháp luật; Chính phủ quy định chi tiết về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng; điều kiện, thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp phép hoạt động của nhà thầu là tổ chức, cá nhân nước ngoài; chương trình, nội dung, hình thức tổ chức sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ năng lực của tổ chức và điều kiện của cơ sở đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ về hoạt động xây dựng.

Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu tại Việt Nam nếu được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu, sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư cách, năng lực hành  nghề và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp pháp.

Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng thì NTXD phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để đảm bảo cho việc lựa chọn NTXD có đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng một cách tốt nhất. Pháp luật xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc được tốt nhất. Vì thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn NTXD tham gia ký kết HĐXD. Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động xây dựng, kinh nghiệm của NTXD cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ.

Nhà thầu chính: là nhà thầu chịu trách nhiệm tham dự thầu, đứng tên dự thầu và trực tiếp ký, thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu chính có thể là nhà thầu độc lập hoặc thành viên của nhà thầu liên danh. Nhà thầu chính là nhà thầu  trực tiếp ký kết hợp đồng xây dựng với chủ đầu tư xây dựng.

Nhà thầu phụ: là nhà thầu tham gia thực hiện gói thầu theo hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên cơ sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng xây dựng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu.

Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt động đầu tư xây dựng là NTXD thường phải đảm nhiệm những công việc có quymô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công trình nhỏ hơn để thực hiện. Hơn nữa hoạt động xây dựng được tiến hành trên một mặt bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào cùng một thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công trình khác nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ, tập quán quốc tế về hoạt động xây dựng.

Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư. Theo quy định, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, nội dung các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với nội dung của hợp đồng thầu chính. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động,  bảo  vệ môi trường và các sai sót của mình và các  công việc do các  nhà thầu phụ thực  hiện. Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện. Đây là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ. Mặc dù, hợp đồng thầu phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính.

Kết quả của HĐXD là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà máy, một con đường hay một cây cầu). Bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được xác định trước theo mẫu, theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi nhà thầuhoàn thành công việc của mình theo hợp đồng. Để hoàn thành được bộ phận công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên nhận thầu tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định. Xem xét một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt động xây dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các số liệu khảo sát xây dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây dựng hoàn chỉnh.  Xây dựng công trình chính là quá trình hiện thựchóa những ý tưởng xây dựng công trình từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng hiện hữu trên thực tế trở thành đối tượng của HĐXD.

Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số trường hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở cho thuê. Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm y tế, trường học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa chất, khí hậu… tại địa điểm xây dựng công trình. Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất theo đơn đặt hàng đơn chiếc. Do đó, đối tượng của HĐXD chưa hiện hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên không thể dự liệu trong hợp đồng. Đặc trưng này của HĐXD đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn, quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của hợp đồng khi giao kết hợp đồng. Tuân thủ theo quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng là một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng. Vì thế, pháp luật đặt ra các yêu cầu đối với công tác nghiệm thu xây dựng là hết sức cần thiết. Công tác nghiệm thu xây dựng với những căn cứ, thành phần và nội dung nghiệm thu được pháp luật quy định cụ thể cũng là nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với thiết kế xây dựng hay không từ đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã hoàn thành hay chưa. Trên cơ sở đó, chế tài pháp lý đối với nhà thầu thi công được áp dụng nếu nghĩa vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành và chất lượng sản phẩm xây dựng không đảm bảo theo yêu cầu.

Mặt khác, đối tượng của HĐXD từ các công trình có quy mô nhỏ như nhà ở đơn lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như công trình công nghiệp, công trình giao thông, công trình năng lượng đều là những sản phẩm được kết tinh từ khối lượng lớn vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ rất nhiều nhân công và hao phí máy móc, thiết bị. Vì thế, giá trị kinh tế của một công trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với các sản phẩm công nghiệp thông thường khác. Hơn nữa các công trình xây dựng có những tác động to lớn và ảnh hưởng nhiều mặt đến đời sống kinh tế - xã hội, có ảnh hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân. Các công trình xây dựng sau khi được hoàn thành sẽ được đưa vào khai thác, vận hành và sử dụng mà việc khai thác, vận hành, sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn về tính mạng, sức khỏe cho người sử dụng, khai thác. Do vậy các yêu cầu về an toàn cho người sử dụng và công trình lân cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu trong thi công xây dựng.

Trong HĐXD, nghĩa vụ chủ yếu trong việc thực hiện hợp đồng thuộc về NTXD. Trong khi đó, xây dựng là một hoạt động kinh tế - kỹ thuật hết sức phức tạp bao gồm nhiều hoạt động cụ thể như xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình. Hoạt động này là nghĩa vụ mà NTXD phải thực hiện khi HĐXD có hiệu lực nhằm tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn. Hoạt động xây dựng với yêu cầu nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi NTXD phải tiến hành các hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước cụ thể. Hơn nữa, do yêu cầu về mặt tổ chức đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sự phối hợp giữa các khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng thi công, bố trí lán trại, nơi tập kết vật liệu, huy động thiết bị, vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng định rằng việc xây dựng theo HĐXD là hoạt động chủ yếu và kéo dài. Đặc trưng này sẽ ảnh hưởng và chi phối đến việc xác định tiến độ của dự án đầu tư xây dựng từ đó xác định chế tài pháp lý của nhà thầu khi có sự vi phạm về tiến độ thực hiện HĐXD.

Mặt khác, hoạt động xây dựng chủ yếu diễn ra ở ngoài trời với thời gian dài nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời tiết. Sự ảnh hưởng của yếu tố này đối với việc thực hiện nghĩa vụ xây dựng của nhà thầu biểu hiện qua những tác động như gây nên tình trạng gián đoạn công trình đang thi công dẫn đến kéo dài thời gian hoàn thành công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu tư, làm cho hiệu quả đầu tư bị giảm sút, ảnh hưởng đến kế hoạch sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các kết cấu công trình đang xây lắp. Đặc trưng này của HĐXD dẫn đến sự chi phối các quy định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo từng đợt, lãi suất, tỷ giá… miễn trách nhiệm do vi phạm. Bên cạnh đó là các quy định về trách nhiệm của các bên trong việc ứng phó với các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như mưa, bão, động đất, sóng thần… có thể gây ra. Yếu tố này chi phối đến việc quy định trách nhiệm của các bên trong việc mua các loại bảo hiểm trong hoạt động xây dựng, từ đó có thể khắc phục được các rủi ro, thiệt hại do điều kiện thời tiết gây ra. Qua đó có thể xác định chế tài pháp lý hoặc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng của các bên đối với việc thực hiện các nghĩa vụ của mình khi có các sự cố, rủi ro do thiên nhiên gây ra.

Nếu trong các quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại thông thường khác thường chỉ có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ HĐXD thì có sự tham gia của tư vấn giám sát. Chủ thể này đóng vai trò cố vấn, giám sát các bên thực hiện nhiệm vụ hợp đồng và đảm bảo cho kết quả hợp đồng, đó là đơn vị tư vấn giám sát xây dựng. Pháp luật quy định, đơn vị tư vấn giám sát phải thực hiện nghĩa vụ giám sát quá trình xây dựng của nhà thầu trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ được chủ đầu tư giao. Quy định này xuất phát từ những yêu cầu về mặt chất lượng, tiến độ và chi phí đầu tư cũng như những tác động to lớn của công trình xây dựng trong quá trình khai thác, sử dụng mà pháp luật đòi hỏi quá trình xây dựng của NTXD luôn phải có sự giám sát chặt chẽ của tư vấn giám sát xây dựng. Hơn nữa, pháp luật yêu cầu CĐT phải có đủ điều kiện năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng. Trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn giám sát để giám sát việc xây dựng của nhà thầu.

Đơn vị tư vấn giám sát xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập thuộc các thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về tư vấn giám sát xây dựng theo quy định của pháp luật. Năng lực của đơn vị tư vấn giám sát xây dựng được quy định bao gồm có đủ năng lực hoạt động xây dựng tương ứng với cấp và loại công trình tham gia; các cá nhân tham gia giám sát xây dựng phải có chứng chỉ hành nghề giám sát xây dựng tương ứng với loại và cấp công trình.

Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện nội dung của HĐXD. Theo  quy định hiện hành, HĐXD phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản hợp đồng. Trong văn bản HĐXD, các bên sẽ ghi nhận các điều khoản đã thống nhất qua quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi  hành. Cuối văn bản hợp đồng là sự xác nhận nội dung các điều khoản mà các bên đã cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu vào văn bản hợp đồng.

Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐXD đảm bảo cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết. Điều này phù hợp với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói chung. Đảm bảo tính có căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng HĐXD cũng như giải quyết các tranh chấp giữa các bên. Các điều khoản được ghi nhận trong văn bản HĐXD được coi là “pháp luật” mà các bên đã tạo lập và phải thực hiện. Một khi văn bản HĐXD đó được coi là “pháp luật” cho việc thực hiện thì nó cần phải được thể hiện một cách rõ ràng và minh bạch. Hình thức bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố nhằm đảm bảo các yêu cầu nêu trên.

Tóm lại, những đặc trưng của HĐXD nêu trên có ảnh hưởng rất lớn đến sự điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định chế tài pháp lý do vi phạm HĐXD. Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của HĐXD, có như vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ HĐXD.