- 1. Cơ sở pháp lý về người lao động là người nước ngoài
- 2. Người lao động nước ngoài
- 3. Lưu ý khi áp dụng thử việc đối với người lao động là người nước ngoài
- 3.1. Có được áp dụng thử việc với người lao động là người nước ngoài
- 3.2. Thử việc với người lao động là người nước ngoài có phải có giấy phép lao động?
- 3.3. Có phải đóng BHXH cho người lao động là người nước ngoài trong thời gian thử việc?
- 4. Vi phạm quy định về thử việc đối với người lao động nước ngoài bị xử phạt thế nào?
Kính thưa luật sư. Công ty tôi hoạt động trong lĩnh vực đào tạo ngoại ngữ cụ thể là tiếng Trung Quốc. Dự kiến sắp tới cần thuê giáo viên người Trung để giảng dạy tại Trung Tâm theo nhu cầu của người học. Theo tôi được biết thì để vào làm việc ở Việt Nam thì giáo viên cần có giấy phép lao động, nhưng hiện tại chúng tôi muốn áp dụng thử việc với những giáo viên này để xem mức độ phù hợp công việc cũng như chương trình giảng dạy tại trung tâm. Vậy xin luật sư cho biết khi để người lao động nước ngoài thử việc thì có cần giấy phép lao động luôn không? Trong thời gian áp dụng thử việc này thì có phải tham gia bảo hiểm xã hội cho người lao động nước ngoài không? Rất mong nhận được tư vấn thấu đáo từ luật sư. Tôi xin chân thành cảm ơn!
Người hỏi: Minh Hạnh - Hà Nội
1. Cơ sở pháp lý về người lao động là người nước ngoài
- Luật bảo hiểm xã hội năm 2014
2. Người lao động nước ngoài
Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là người có quốc tịch nước ngoài và phải đáp ứng các điều kiện gồm:
- Đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;
- Có trình độ chuyên môn, kỹ thuật, tay nghề, kinh nghiệm làm việc; có đủ sức khỏe theo quy định của Bộ trưởng Bộ y tế;
- Không phải là người đang trong thời gian chấp hành hình phạt hoặc chưa được xóa án tích hoặc đang trong thời gian bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc pháp luật Việt Nam;
- Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp trừ trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động.
3. Lưu ý khi áp dụng thử việc đối với người lao động là người nước ngoài
3.1. Có được áp dụng thử việc với người lao động là người nước ngoài
Bộ luật lao động 2019 quy định: "Người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận nội dung thử việc ghi trong hợp đồng lao động hoặc thỏa thuận về thử việc bằng việc giao kết hợp đồng thử việc".
Theo đó, Bộ luật lao động cũng như văn bản hướng dẫn thi hành hiện chưa có quy định nào áp dụng riêng đối với người lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam (người lao động nước ngoài). Song theo quy định tại Điều 2 Bộ luật lao động về đối tượng áp dụng thì Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một trong các đối tượng áp dụng, do đó, có thể hiểu rằng các quy định về thử việc đối với người lao động nước ngoài cũng được áp dụng tương tự như đối với người lao động là người Việt Nam. Và theo đó, tùy vào nhu cầu sử dụng lao động của mình mà người sử dụng lao động hoàn toàn có quyền thỏa thuận, áp dụng các quy định về thử việc đối với người lao động nước ngoài.
Cần lưu ý, người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam thì phải thuộc một trong các hình thức được quy định tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 152/2020/NĐ-CP, trong đó có hình thức "Thực hiện hợp đồng lao động". Theo đó, nếu muốn áp dụng quy định thử việc đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và đảm bảo đủ điều kiện cho việc xin cấp giấy phép lao động thì cần giao kết hợp đồng lao động trong đó có thỏa thuận nội dung thử việc thay vì giao kết hợp đồng thử việc độc lập vì còn liên quan đến việc xin giấy phép lao động.
3.2. Thử việc với người lao động là người nước ngoài có phải có giấy phép lao động?
Theo quy định tại Điều 152 Bộ luật lao động 2019 thì một trong những điều kiện mà người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cần đáp ứng đó là phải có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động được quy định tại Điều 154 Bộ luật lao động và Điều 7 Nghị định 152/2020/NĐ-CP.
Theo đó, một trong những điều kiện tiên quyết và bắt buộc khi người lao động nước ngoài bắt đầu làm việc tại Việt Nam là phải có giấy phép lao động.
Theo mẫu 01/PLI "Giải trình nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài" thì trong đó có nội dung "hình thức việc làm" bắt buộc người sử dụng lao động phải nêu rõ thuộc hình thức làm viêc nào theo quy định pháp luật để làm cơ sở cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép lao động. Và trong trường hợp quý khách thì sẽ làm việc theo hình thức "thực hiện hợp đồng lao động", và việc cấp giấy phép lao động sẽ trên cớ sở của hợp đồng lao động dự kiến sẽ giao kết (để xác định thời hạn của giấy phép lao động). Như vậy, trong thời gian thử việc đối với người lao động nước ngoài, thì người sử dụng lao động vẫn phải thực hiện thủ tục xin cấp giấy phép lao động và các bên buộc phải giao kết hợp đồng lao động trong đó có thỏa thuận nội dung về thử việc trong hợp đồng lao động này.
Cần lưu ý thêm, đây là kết luận chúng tôi đưa ra trên cơ sở phân tích các căn cứ pháp luật hiện hành, trên thực tiễn có thể còn những quan điểm không thống nhất, nhất là quan điểm của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về cấp giấy phép lao động. Do đó, để có hướng giải quyết vấn đề rõ ràng nhất để triển khai thuận tiện không gặp vướng mắc dẫn tới kéo dài thời gian, cũng như hạn chế tối đa các rủi ro pháp lý thì người sử dụng lao động vẫn nên tham khảo ý kiến của Sở lao động thương binh và xã hội có thẩm quyền nơi doanh nghiệp đặt trụ sở làm việc về vấn đề áp dụng thử việc đối với người lao động nước ngoài trước khi thực hiện thủ tục giải trình nhu cầu sử dụng lao động và xin giấy phép lao động.
3.3. Có phải đóng BHXH cho người lao động là người nước ngoài trong thời gian thử việc?
Như đã phân tích tại mục 3.1. và 3.2, trường hợp người sử dụng lao động có nhu cầu thỏa thuận về thử việc đối với người lao động nước ngoài thì phải giao kết hợp đồng lao động trong đó nội dung về thử việc được trình bày trong hợp đồng lao động này để làm cơ sở xin giấy phép lao động.
Về thời gian thử việc có phải đóng BHXH cho người lao động nước ngoài hay không thì tham khảo quy định tại Quyết định 2777/QĐ-BHXH ngày 31/12/2015. Tại quyết định này có nội dung về một số trường hợp phải đóng BHXH, BHYT, BHTN như sau: "Người lao động có thời gian thử việc ghi trong Hợp đồng lao động, Hợp đồng làm việc mà hợp đồng đó thuộc diện tham gia BHXH bắt buộc, BHYT, BHTN thì đơn vị và người lao động phải đóng BHXH, BHYT, BHTN cho cả thời gian thử việc.
Đồng thời, theo quy định tại Nghị định 143/2018/NĐ-CP, người lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc khi có giấy phép lao động hoặc chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp và có hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn từ đủ 01 năm trở lên với người sử dụng lao động tại Việt Nam.
Cần lưu ý, nếu người lao động nước ngoài chưa đủ điều kiện đóng bảo hiểm xã hội và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, thì người sử dụng lao động có nghĩa vụ thanh toán trực tiếp cho người lao động nước ngoài một khoản tiền tương ứng với mức đóng bảo hiểm xã hội và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp cùng kỳ với kỳ thanh toán tiền lương hằng tháng.
Bên cạnh đó, theo quy định của Luật bảo hiểm y tế, đối tượng tham gia bảo hiểm y tế bắt buộc là người lao động, trong đó có cả người lao động là người nước ngoài làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn từ đủ 03 tháng trở lên nhưng không quá 36 tháng theo quy định của pháp luật lao động. Do đó, nếu nội dung thử việc được đưa vòa hợp đồng lao động thì người lao động là người nước ngoài vẫn phải đóng bảo hiểm y tế theo loại hợp đồng lao động đã giao kết mặc dù thực tế mới đang thực hiện nội dung về thử việc.
Từ phân tích và lập luận ở các mục trên có thể kết luận rằng kể cả khi người lao động là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đang trong thời gian thử việc theo hợp đồng lao động có nội dung thử việc thì người sử dụng lao động và người lao động là người nước ngoài đều có nghĩa vụ đóng các loại bảo hiểm xã hội gồm: ốm đau, thai sản, tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp; hưu trí và tử tuất và bảo hiểm y tế.
4. Vi phạm quy định về thử việc đối với người lao động nước ngoài bị xử phạt thế nào?
Như đã phân tích ở mục 2, pháp luật lao động chưa có quy định riêng áp dụng về chế độ thử việc đối với người lao động là người nước ngoài, đồng thời theo quy định về đối tượng áp dụng của Bộ luật lao động thì quy định về thử việc trong Bộ luật lao động sẽ được áp dụng khi người sử dụng lao động thỏa thuận áp dụng thử việc đối với người lao động là người nước ngoài. Và theo đó, cần tuân thủ những quy định mang tính chất bắt buộc cần đáp ứng như: thời gian thử việc; mức lương thử việc; thông báo kết quả thử việc... Và nếu không tuân thủ những quy định pháp luật này chắc chắn sẽ phải chịu rủi ro pháp lý, cụ thể là xử phạt hành chính đối với các hành vi vi phạm về thử việc quy định tại Điều 10 Nghị định 12/2022/NĐ-CP. Theo đó, mức phạt đối với cá nhân từ 200 nghìn đồng đến 5 triệu đồng tùy hành vi vi phạm, còn đối với người sử dụng lao động là tổ chức thì mức phạt tiền ít nhất là 1 triệu đồng và cao nhất là 10 triệu đồng.
Trên đây là chia sẻ của chúng tôi đối với yêu cầu giải đáp của khách hàng về một số vấn đề liên quan đến thử việc đối với người lao động là người nước ngoài. Bạn đọc có vướng mắc pháp lý nào khác cần hỗ trợ vui lòng liên hệ với chúng tôi qua Hotline 1900.6162 để được gặp và trao đổi trực tiếp với luật sư, nhận giải đáp nhanh chóng và chính xác nhất. Nếu vấn đề cần giải đáp phức tạp và kèm theo nhiều hồ sơ tài liệu quý khách có thể lựa chọn hình thức thư tư vấn bằng cách gửi yêu cầu tư vấn qua Email: Lienhe@luatminhkhue.vn để luật sư nghiên cứu và giải đáp bằng văn bản chi tiết rõ ràng. Rất mong nhận được sự hợp tác!
Luật Minh Khuê (Tổng hợp và phân tích)
