Phạt vi phạm và tạm ngừng thực hiện công việc trong hợp đồng xây dựng?

Phạt vi phạm hợp đồng là hình thức trách nhiệm vật chất, được áp dụng phổ biến đối với tất cả các dạng hành vi vi phạm các điều khoản của hợp đồng mà  không cần tính đến hành vi đó đã gây thiệt hại hay chưa. Phạt vi phạm hợp đồng nhằm mục đích trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, giáo dục nâng cao ý thức tôn trọng và thực hiện đúng hợp đồng của các bên. Đây hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được ghi nhận ở các hệ thống pháp luật về hợp đồng. BLDS quy định “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm” . Ngày nay, BLDS coi phạt vi phạm là một nội dung của hợp đồng “phạt vi phạm hợp đồng luôn luôn gắn với việc bên có  nghĩa vụ vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ của mình đã được quy định trong hợp đồng, cho nên, có thể nói, việc thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng dân sự cũng là một trong những thỏa thuận về nội dung chế tài do vi phạm hợp đồng”. LTM quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có ghi nhận biện pháp phạt vi phạm theo Điều 300, cụ thể “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt do vi phạm nếu trong hợp đồng có thỏa thuận”. Luật xây dựng năm 2014 và Nghị định 37 không định nghĩa thế nào là phạt vi phạm hợp đồng mà chỉ quy định “phạt vi phạm hợp đồng phải được ghi cụ thể trong hợp đồng” [Điều 146, khoản 1]. Mặc dù không được định nghĩa trong pháp luật xây dựng nhưng có thể hiểu phạt vi phạm HĐXD là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt do vi phạm HĐXD nếu có thỏa thuận.

Phạt vi phạm theo HĐXD là phạt một khoản tiền đối với bên vi phạm hợp đồng. Đó là một khoản tiền cụ thể theo thỏa thuận trong HĐXD mà bên vi phạm hợp đồng phải nộp cho bên bị vi phạm. Pháp luật quy định về biện pháp đặt cọc cũng có việc một bên nộp một khoản tiền cho bên kia. Tuy nhiên giữa phạt vi phạm HĐXD và đặt cọc trong HĐXD có sự khác nhau, thể hiện:

- Phạt vi phạm HĐXD được coi là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng còn đặt cọc được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện HĐXD. Mặc dù trước đây  phạt vi phạm được coi là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng hiện nay kể về mặt lý luận và thực tiễn đều coi đó là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Bởi mục đích của nó nhằm răn đe hướng tới việc các bên thực hiện đúng nghĩa vụ của hợp đồng;

- Để được coi là đặt cọc thì một bên phải giao tài sản cho bên kia để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện HĐXD. Điều đó có nghĩa là việc giao tài sản phải  được tiến hành trước khi có vi phạm. Theo quy định hiện hành thì phạt vi phạm là việc bên vi phạm phải trả cho bên kia một khoản tiền khi có vi phạm HĐXD. Điều này có nghĩa là tiền phạt chỉ được giao cho bên bị vi phạm sau khi có việc vi phạm hợp đồng.

Phạt vi phạm HĐXD và bồi thường thiệt hại cũng có sự khác nhau. Theo đó phạt vi phạm chỉ áp dụng khi các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm, còn bồi  thường thiệt hại được áp dụng theo quy định của pháp luật. Khoản tiền phạt do các bên thỏa thuận còn khoản tiền bồi thường thiệt hại tương ứng với thiệt hại thực tế phát sinh từ việc vi phạm HĐXD.

Khi áp dụng hình thức chế tài phạt vi phạm hợp đồng, bên vi phạm HĐXD  sẽ phải nộp cho bên bị vi phạm một khoản tiền theo sự thỏa thuận của các bên trong HĐXD mà các bên đã ký kết. Hậu quả pháp lý “phải trả một khoản tiền phạt” [21, Điều 300] cho bên kia được áp dụng đối với cả bên nhận thầu thi công và bên giao thầu thi công.

Căn cứ phạt vi phạm HĐXD là có hành vi vi phạm HĐXD. Điều kiện để áp dụng biện pháp phạt vi phạm là cần phải có sự thỏa thuận của các bên trong HĐXD về việc áp dụng biện pháp này khi có vi phạm hợp đồng. Ngược lại, nếu trong HĐXD không có thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng thì cho dù khi xảy ra căn cứ áp dụng là những hành vi vi phạm HĐXD được quy định thì bên bị vi phạm cũng không được phạt vi phạm hợp đồng. Các văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng hiện nay đều ghi nhận “chỉ có một loại phạt vi phạm, đó là phạt vi phạm theo thỏa thuận”. Điều đó có nghĩa là nếu không có thỏa thuận phạt vi phạm thì biện pháp này không được áp dụng. Theo đó, chế tài mà bên vi phạm HĐXD phải gánh chịu là nộp một khoản tiền (tiền phạt) cho bên bị vi phạm theo thỏa thuận trong hợp đồng. Bên bị phạt vi phạm phải thực hiện một nghĩa vụ với bên bị vi phạm và đối tượng của nghĩa vụ là một khoản tiền “không quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”. Đây là hậu quả bất lợi mà bên vi phạm HĐXD phải gánh chịu. Phạt vi phạm HĐXD được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng. Quy định về mức phạt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại thì pháp luật chuyên ngành về HĐXD có quy định mức phạt cao hơn. BLDS quy định “mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận”, LTM quy định mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng “không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Việc quy định mức phạt vi phạm HĐXD cao hơn so với mức phạt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại hiện nay có lẽ nhằm mục đích răn đe và nâng cao trách nhiệm thực hiện HĐXD đặc biệt là những HĐXD liên quan đến công trình có sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước. Để đảm bảo cho việc áp dụng mức phạt hợp đồng được hợp lý và có tính khả thi, tránh tình trạng các bên lạm dụng việc thỏa thuận về mức phạt hợp đồng để làm lợi về tài sản cho mình, pháp luật có quy định khống chế mức phạt tối đa mà các bên có thể thỏa thuận.

Đối với hành vi vi phạm HĐXD của nhà thầu phụ, theo quy định của pháp luật nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm về chất lượng công việc của nhà thầu phụ trước CĐT. Vì vậy khi nhà thầu phụ vi phạm hợp đồng thì nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm trước CĐT bằng cách nộp khoản tiền phạt cho chủ đầu tư. Đối với trường hợp chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ theo thỏa thuận trong hợp đồng thầu chính thì chủ đầu tư sẽ bị phạt hợp đồng và phải nộp tiền phạt cho nhà thầu phụ.

Mặc dù pháp luật không quy định về việc phạt vi phạm hợp đồng với các hình thức chế tài khác nhưng chúng ta có thể hiểu biện pháp này có thể áp dụng cùng với các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng khác như buộc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện HĐXD, đình chỉ hoặc hủy bỏ HĐXD. Tuy nhiên việc áp dụng các hình thức chế tài đó cũng cần phải thỏa mãn đầy đủ các căn cứ theo quy định của pháp luật.

Một trong các đặc trưng cơ bản của pháp luật đó là tính xác định chặt chẽ về hình thức. Theo đó, các quy phạm pháp luật thành văn phải rõ ràng, cụ thể và đơn nghĩa, có thể hiểu và thực hiện thống nhất trong phạm vi rộng. Tuy nhiên, hiện nay khi quy định về phạt vi phạm HĐXD, các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành có sự quy định không thống nhất, nhiều khi thiếu tính khả thi. Do đó, thực tế áp dụng đã xảy ra sự tranh cãi giữa các bên cũng như từ phía Tòa án trong việc áp dụng căn cứ tính mức phạt vi phạm HĐXD.

Luật xây dựng năm 2014 được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 18 tháng 6 năm 2014, có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2015 đã có sự sửa đổi quy định về căn cứ tính mức phạt vi phạm HĐXD. Theo đó, mức phạt mà Luật xây dựng năm 2014 quy định cũng do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng “không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm” [Điều 146, khoản 2]. Với quy định này đã cụ thể hóa căn cứ tính mức phạt chính là giá trị phần hợp đồng bị vi phạm, phù hợp với căn cứ tính mức phạt hiện nay mà LTM quy định. Điều này đã hóa giải được những mâu thuẫn giữa các quan điểm khác nhau liên quan đến vấn đề xác định căn cứ tính mức phạt vi phạm HĐXD.

Tạm ngừng thực hiện công việc trong hợp đồng là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng được các văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng quy định. BLDS không đưa ra khái niệm về tạm ngừng thực hiện công việc mà đã  sử dụng từ  “hoãn” khi cho phép một bên được quyền hoãn việc thực hiện nghĩa vụ dân sự khi xảy ra các trường hợp quy định theo Điều 345. Bộ luật dân sự ghi nhận quyền hoãn thực hiện, điều đó có nghĩa là bên có nghĩa vụ đến hạn đáng lẽ ra phải thực hiện thì họ được phép không thực hiện. Việc không thực hiện đúng theo thời hạn này là do pháp luật thừa nhận. Vì vậy việc không thực hiện hợp đồng đúng thời hạn của phía hoãn không kéo theo các chế tài . LTM đã quy định về chế tài “Tạm ngừng thực hiện hợp đồng” – là một trong các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Theo đó, Điều 308, LTM quy định “tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng”. Pháp luật chuyên ngành quy định về HĐXD nói chung và HĐXD nói riêng cũng không đưa ra khái niệm về tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD mà chỉ quy định các trường hợp được tạm ngừng thực hiện công việc trong hợp đồng mà theo đó khi xảy ra một trong các trường hợp được quy định, mỗi bên có quyền tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng đã ký kết. Một số văn bản quốc tế hiện đại về hợp đồng như Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế tại Điều 7.3.4 cũng quy định cho phép một bên hoãn việc thực hiện nghĩa vụ của mình khi khi có cơ sở để tin rằng bên kia sẽ vi phạm nghiêm trọng hợp đồng.

Như vậy, tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD được hiểu là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong HĐXD. Theo đó, công việc mà mỗi bên phải thực hiện theo HĐXD đến hạn thực hiện hoặc đang thực hiện nhưng tạm thời ngừng lại. Có thể đó là tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên giao thầu hoặc tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ xây dựng của bên nhận thầu trong một khoảng thời gian nhất định, sau khoảng thời gian đó, các nghĩa vụ tạm ngừng lại tiếp tục được thực hiện như đã thỏa thuận theo hợp đồng. Tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD không làm chấm dứt nghĩa vụ hay phát sinh nghĩa vụ mới, đó là một biện pháp tự bảo vệ của các bên bởi lẽ việc áp dụng biện pháp này không cần có sự can thiệp của cơ quan công quyền. Có thể nói, tạm ngừng th.2ực hiện công việc trong HĐXD là việc không thực hiện đúng hợp đồng được pháp luật cho phép.

Khi tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD thì hậu quả pháp lý của nó là công việc theo HĐXD mà một bên phải thực hiện sẽ được tạm ngừng lại trong một khoảng thời gian nhất định. Mặc dù bị tạm ngừng thực hiện nhưng HĐXD đó vẫn còn hiệu lực pháp luật, các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận vẫn có giá trị pháp lý và ràng buộc các bên đối với nhau.

Đối với bên nhận thầu, trong trường hợp “không đáp ứng yêu cầu về chất lượng, an toàn lao động và tiến độ theo hợp đồng đã ký kết” thì bên giao thầu sẽ được tạm ngừng việc thanh toán cho bên nhận thầu. Đối với bên giao thầu, trong trường hợp “vi phạm các thỏa thuận về thanh toán’’,  theo HĐXD đã ký kết thì bên nhận thầu được tạm ngừng thực hiện các công việc thi công xây dựng công trình. Như vậy, hậu quả pháp lý ở đây các công việc thuộc về nghĩa vụ của mỗi bên trong HĐXD sẽ phải tạm ngừng lại khi bên kia vi phạm hợp đồng cũng đồng nghĩa với việc HĐXD bị tạm ngừng trong một khoảng thời gian nhất định. Biện pháp tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD chỉ tồn tại trong một khoảng thời gian nhất định. Tuy nhiên pháp luật hiện hành không quy định cụ thể về thời gian hợp đồng bị tạm ngừng mà quy định thời gian này do hai bên cùng thương lượng giải quyết. Mục đích của việc tạm ngừng thực hiện công việc trong hợp đồng là hướng bên vi phạm hợp đồng phải thực hiện đúng hợp đồng. Do đó, nếu bên vi phạm hợp đồng đã thực hiện theo đúng hợp đồng thì biện pháp tạm ngừng phải chấm dứt, bên tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng.

Ngoài hậu quả làm gián đoạn việc thực hiện hợp đồng, làm cho nghĩa vụ  phải thực hiện theo hợp đồng bị tạm ngừng lại trong một khoảng thời gian nhất định thì trong bất cứ trường hợp nào, việc tạm ngừng thực hiện công việc theo HĐXD cũng có thể gây ra những hậu quả pháp lý khác như làm chậm tiến độ thực hiện hợp đồng, gây ra các thiệt hại nhất định cho bên bên giao thầu và bên nhận thầu. Đối  với các khoản thiệt hại do việc áp dụng biện pháp tạm ngừng, đương nhiên bên có hành vi vi phạm hợp đồng phải gánh chịu chế tài, mức đền bù thiệt hại do các bên thỏa thuận trong HĐXD.  Do  những hậu quả  bất lợi đó mà pháp luật hiện hành  quy định cụ thể các trường hợp mà các bên có thể thỏa thuận để áp dụng quyền   tạm ngừng. Quy định này nhằm tránh tình trạng làm dụng quyền tạm  ngừng HĐXD của các bên mà gây ra những hậu quả không đáng có, ảnh hưởng đến chất lượng chung của công tác quản lý dự án đầu tư xây dựng, phù hợp với đặc thù chung của công việc thi công xây dựng công trình. Do vậy  để các bên chỉ có thể  áp dụng quyền tạm ngừng HĐXD trong các trường hợp mà các bên thỏa thuận  hoặc pháp luật đã quy định.

thầu chính và với các hợp đồng thầu phụ khác được thực hiện như sau: Khi CĐT vi phạm hợp đồng thầu chính, nhà thầu chính được quyền tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng thầu chính, kéo theo đó là các nghĩa vụ của nhà thầu phụ cũng được tạm ngừng thực hiện. Khi CĐT vi phạm nghĩa vụ thanh toán cho một nhà thầu phụ theo hợp đồng thầu chính thì nhà thầu phụ  có thể tạm ngừng thực hiện nghĩa  vụ của mình theo hợp đồng thầu phụ, các nghĩa vụ của các nhà thầu phụ khác theo hợp đồng thầu phụ khác vẫn được thực hiện bình thường. Khi nhà thầu chính vi phạm nghĩa vụ theo từng hợp đồng thầu phụ, nhà thầu phụ có quyền tạm ngừng hợp đồng thầu phụ đó. Trường hợp nhà thầu chính vi phạm nghĩa vụ của mình, CĐT có quyền tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng thầu chính và khi từng nhà thầu phụ vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thầu phụ, nhà thầu chính được tạm ngừng  thực hiện đối với từng hợp đồng thầu phụ tương ứng.

Đối với hành vi vi phạm HĐXD của một bên do nguyên nhân của bên thứ 3, pháp luật quy định bên vi phạm phải gánh chịu chế tài vi phạm hợp đồng đối với bên kia. Cụ thể bên bị vi phạm HĐXD được quyền tạm ngừng thực hiện công việc theo hợp đồng của mình khi bên kia vi phạm hợp đồng cho dù việc vi phạm hợp đồng của họ là do nguyên nhân của bên thứ 3 gây ra. Như vậy việc áp dụng biện pháp tạm ngừng thực hiện hợp đồng của một bên do bên kia vi phạm không cần xác định yếu tố lỗi của bên vi phạm hợp đồng mà chỉ cần xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận theo quy định thì có thể áp dụng chế tài này.

Khi áp dụng biện pháp tạm ngừng công việc trong HĐXD, bên bị vi phạm có thể áp dụng các hình thức chế tài khác đối với bên có hành vi vi phạm HĐXD như áp dụng kết hợp với biện pháp buộc sửa chữa, khắc phục hư hỏng, khiếm khuyết, áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng. Trong trường hợp sau khi đã tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD mà bên kia vẫn “Trường hợp đã tạm dừng thực hiện hợp đồng mà bên vi phạm hợp đồng không khắc phục lỗi của mình trong khoảng thời gian năm mươi sáu (56) ngày kể từ ngày bắt đầu tạm dừng theo thông báo, trừ trường hợp các bên thỏa thuận khác và không có lý do chính đáng thì bên tạm dừng có quyền chấm dứt hợp đồng.” [Điều 41, khoản 3].

Về trình tự, thủ tục tạm ngừng, pháp luật quy định trước khi một bên tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD thì phải báo cho bên kia biết trước bằng văn bản, trong đó nêu rõ lý do tạm ngừng thực hiện. Bên giao thầu, bên nhận thầu phải có trách nhiệm cùng thương lượng giải quyết để tiếp tục thực hiện đúng thỏa thuận hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp bất khả kháng.

Tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD là biện pháp tự vệ của một bên khi bên kia vi phạm hợp đồng với mục đích hướng tới việc thực hiện đúng hợp đồng của bên vi phạm. Biện pháp này thể hiện tính linh hoạt của nguyên tắc “thực hiện đúng hợp đồng” mà pháp luật quy định, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích  hợp  pháp của bên bị vi phạm HĐXD. Việc áp  dụng biện pháp tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD theo pháp luật hiện hành xảy ra vướng mắc sau đây:

Theo khoản 1, Điều 40 Nghị định 37 pháp luật quy định các tình huống tạm ngừng, quyền được tạm ngừng của mỗi bên “phải được bên giao thầu và bên nhận thầu thỏa thuận” trong HĐXD. Theo đó việc tạm ngừng thực hiện công việc trong HĐXD của mỗi bên chỉ được thực hiện khi các bên có thỏa thuận trong HĐXD. Điều này dẫn đến việc tạm ngừng HĐXD trên thực tế thiếu sự linh hoạt và vướng mắc khi một bên vi phạm HĐXD thuộc trường hợp được tạm ngừng  theo quy định nhưng trong hợp đồng không có thỏa thuận áp dụng hoặc xảy ra các “vi phạm cơ bản” vậy khi đó các bên có được tạm ngừng thực hiện hợp đồng hay không. Vậy quyền tạm ngừng thực hiện HĐXD, các tình huống được tạm ngừng có bắt buộc phải thỏa thuận trong HĐXD thì mới được áp dụng hay không. Đối chiếu với quy định về chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo quy định của LTM, có thể thấy rằng LTM ghi nhận việc áp dụng chế tài này rất linh hoạt. Cụ thể LTM quy định “tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thuộc một trong các trường hợp sau đây: Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng; Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của hợp đồng” [Điều 308]. Theo quy định này, các bên có thể áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo thỏa thuận trong hợp đồng về những trường hợp là điều kiện tạm ngừng hoặc tạm ngừng hợp đồng theo quy định của pháp luật trong trường hợp một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Như vậy LTM còn cho phép các bên thực hiện quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng khi trong hợp đồng không thỏa thuận về việc áp dụng.

Hơn nữa, LTM quy định về các trường hợp được áp dụng quyền tạm ngừng ở mức độ khái quát cao vừa định tính được các dạng vi phạm hợp đồng (khoản 1 Điều 208, Luật thương mại năm 2005) vừa định lượng được các dạng vi phạm hợp đồng. Trong khi đó, khoản 2, Điều 40 Nghị định 37 quy định về các trường hợp vi phạm là căn cứ áp dụng biện pháp tạm ngừng thực hiện HĐXD một cách không chặt chẽ, có trường hợp chỉ định tính mà không định lượng được hành vi vi phạm, có trường hợp có định tính và định lượng nhưng không đầy đủ. Điều này sẽ dẫn đến những vướng mắc cho các bên khi áp dụng quy định này gây khó khăn cho việc giải quyết các tranh chấp phát sinh.