Phương thức trọng tài quốc tế trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, đối với phương thức trọng tài quốc tế trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế có những điểm gì cần chú ý và xem xét? Đối với trình tự thủ tục thực hiện phương thức này như thế nào?

Cảm ơn!

Trả lời:

1. Khái quát chung

Sự hạn chế trong bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài khi sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp tại tòa án, trọng tài của quốc gia nhận đầu tư đã ảnh hưởng, gây trở ngại không nhỏ đến quá trình đầu tư quốc tế do tâm lý quan ngại của nhà đầu tư là mình sẽ không được bảo vệ một cách công bằng tại các thiết chế giải quyết tranh chấp của quốc gia nhận đầu tư. Điều đó đòi hỏi cần có một cơ chế công bằng, khách quan hơn, mang tính quốc tế để vượt ra khỏi sự can thiệp có thể có của quốc gia nhận đầu tư.

Chính vì vậy, muốn hấp dẫn đầu tư nước ngoài, các quốc gia phải cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được quyền khởi kiện nhà nước của mình tại trọng tài quốc tế, mặc dù trên thực tế không một quốc gia nhận đầu tư nào muốn điều này vì ISDS tại trọng tài quốc tế rất tốn kém, mất nhiều thời gian và gây nhiều rủi ro cho họ. Kết quả là ngày càng nhiều quốc gia cam kết trong các điều ước quốc về đầu tư cho phép nhà đầu tư nước ngoài kiện trực tiếp nhà nước nhận đầu tư tại trọng tài quốc tế.

2. Hình thức thực hiện trọng tài quốc tế

Về cơ bản, ISDS có thể được thực hiện tại trọng tài quốc tế theo một trong ba hình thức sau:

a. Trọng tài quy chế

Các bên tranh chấp có thể lựa chọn trọng tài viên không nằm trong danh sách đó. Tổ chức trọng tài hoạt động như các cơ quan đăng ký vì thế thưòng lưu giữ những hồ sơ trọng tài chính thức và bảo đảm việc các bên đều nhận được hồ sơ nộp cho tổ chức trọng tài. Tổ chức trọng tài cũng có những quy tắc điều chỉnh nội dung hành chính của quy trình trọng tài, như: Mức phí, trọng tài viên và các chi phí có thể được hoàn lại; thời điểm, phương thức và địa điểm các bên tranh chấp có thể tạm ứng chi phí trọng tài.

Các tổ chức trọng tài cũng có thể cung cấp dịch vụ hành chính liên quan tới trọng tài cho các bên tranh chấp, như giữ khoản tiền mà các bên nộp và thực hiện các khoản thanh toán sau đó, kể cả thanh toán phí trọng tài và chi phí khác có liên quan từ số tiền này, nhờ đó các bên không phải thanh toán trực tiếp cho trọng tài và tránh được xung đột lợi ích có liên quan. Tổ chức trọng tài cũng cung cấp dịch vụ kế toán cần thiết liên quan tới trọng tài nhằm giúp các bên lưu giữ được hồ sơ kế toán chính xác và minh bạch. Một số tổ chức trọng tài còn có các cơ sở tiện ích phù hợp để tổ chức các phiên tranh tụng, đồng thời duy trì một danh sách các nhà cung ứng dịch vụ đáng tin cậy, như: Biên dịch, phiên dịch, V.V.. Tổ chức trọng tài cũng có thể cung cấp các dịch vụ khác, ví dụ: Bô' trí đi lại cho trọng tài viên và tổ chức dịch vụ điểm tâm trong phiên tranh tụng. Một số tổ chức trọng tài còn chỉ định thư ký cho hội đồng trọng tài trong sô các nhân viên của mình để hỗ trợ hội đồng trọng tài cũng như từng trọng tài viên, bao gồm: Hỗ trợ về việc bô trí đi lại; tiếp nhận và bàn giao hồ sơ tài liệu, hỗ trợ pháp lý; nghiên cứu, tham mưu vê' vụ việc. Việc sử dụng các dịch vụ này được tính phí theo mức ấn định của các tổ chức trọng tài.

Thông thường, khi chọn trọng tài quy chế đồng nghĩa với việc các bên phải tuân thủ quy tắc trọng tài của tổ chức trọng tài này. Tuy nhiên, các bên có thể thỏa thuận sử dụng bộ quy tắc trọng tài khác hoặc bỏ bót các quy tắc trọng tài mà họ cho là không phù hợp. Một số tổ chức trọng tài có thể từ chối cung cấp dịch vụ nếu các bên tranh chấp không sử dụng quy tắc trọng tài của họ, nhưng nếu các bên vẫn sử dụng quy tắc trọng tài của họ nhưng chủ động bỏ bớt một số quy tắc để quy trình trọng tài đáp ứng tốt hơn nhu cầu của các bên, thì tổ chức trọng tài không được từ chối cung cấp dịch vụ. Trong trường hợp điều ước quốc tế về đầu tư quy định cụ thể các bước tố tụng (như phương thức lựa chọn trọng tài viên hay thời hạn), các quy định nêu trong điều ưốc đó sẽ được ưu tiên áp dụng so với quy tắc trọng tài quy chế.

Hiện nay, các tổ chức trọng tài được sử dụng nhiều cho giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư gồm: Trung tâm trọng tài quốc tế Xingapo (Singapore International Arbitration Centre - SIAC), Trung tâm trọng tài quốc tế Hồng Kông (HKIAC), ICC, Trung tâm ICSID, Viện Trọng tài của Phòng Thương mại Stockholm (The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce - SCC); và Tòa trọng tài thường trực (Permanent Court of Arbitration - PCA). Tuy nhiên, Trung tâm ICSID vẫn được sử dụng nhiều nhất cho ISDS. Các tổ chức này không trực tiếp giải quyết bất cứ tranh chấp nào. Đây chỉ là các tổ chức chuyên trách quản lý hoạt động trọng tài. Trong mỗi một vụ việc trọng tài, hội đồng trọng tài gồm các thành viên độc lập với các bên và với tổ chức trọng tài sẽ được trao quyền quyết định vấn đê' được đưa ra trọng tài.

b. Trọng tài vụ việc

Khác với trọng tài quy chế, trọng tài vụ việc không có tổ chức nào đứng ra quản lý việc cung cấp dịch vụ cũng như cơ sở hạ tầng về trọng tài và cũng không có sẵn danh sách trọng tài viên. Hội đồng trọng tài được thành lập tự chịu trách nhiệm quản lý quy trình trọng tài (thường là do chủ tịch hội đồng trọng tài đảm trách). Các bên tranh chấp có thể thỏa thuận sử dụng bất cứ quy tắc trọng tài nào hoặc để hội đồng trọng tài tự điều tiết quy trình tố tụng trong chừng mực các quy tắc đó không làm giảm hiệu lực của điều ưôc quốc tế về đầu tư có liên quan. Cho đến nay, quy tắc trọng tài được các hội đồng trọng tài vụ việc sử dụng nhiều nhất là Quy tắc trọng tài của UNCITRAL.

Điều ước quốc tế về đầu tư thường quy định cho các bên tranh chấp khả năng lựa chọn cơ chế trọng tài quốc tế (có thể là trọng tài quy chế hay trọng tài vụ việc). Nghiên cứu các điều ước quốc tế về đầu tư mới được ký trong thời gian gần đây cho thấy, hầu hết chúng đưa ra không ít hơn ba cơ chế, thiết chế trọng tài quốc tế để các bên có thể lựa chọn trong giải quyết tranh chấp.

c. Tòa trọng tài đầu tư

Gần đây, thế giới chứng kiến sự manh nha của mô hình cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thường trực là tòa trọng tài đầu tư thành lập theo một FTA hay EPA, ví dụ: CETA, EVIPA. Đây là loại hình không giông trọng tài quy chế hay trọng tài vụ việc truyền thốhg, mà là thiết chế giải quyết tranh chấp thường trực được các bên ký kết FTA hay EPA thành lập. Tòa trọng tài đầu tư có chức năng “sơ thẩm”, “phúc thẩm” vụ việc ISDS. Đối với quy trình tố tụng trọng tài, ngoài tuân thủ quy tắc tại FTA hay EPA, trong một số thủ tục, các bên tham gia ISDS cũng sử dụng những quy tắc trọng tài quốc tế sẵn có, như các quy tắc trọng tài của UNCITRAL (bao gồm cả Quy tắc minh bạch), Công ước ICSID hoặc quy tắc trọng tài quốc tế khác theo lựa chọn của các bên tranh chấp (nội dung về tòa trọng tài đầu tư được trình bày kỹ tại mục 1.5.2 của Chương III cuốn sách). Tuy nhiên, loại tòa trọng tài đầu tư này đang trong quá trình thử nghiệm, chưa đánh giá được tính hiệu quả trên thực tế, đặc biệt là đốì với các quốc gia đang phát triển.

3. Tình hình sử dụng trọng tài quốc tế cho giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của các quốc gia trên thế giới

Hiện nay, trung bình mỗi năm có khoảng 30-60 vụ kiện được đưa ra xét xử theo cơ chế trọng tài quốc tế (theo UNCTAD, HA Issues Note on the Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2014, 2015).

Số lượng các vụ trọng tài đầu tư quốc tế liên tục tăng trong nhiều năm.

Tổng số có 113 quốc gia đã bị nhà đầu tư nước ngoài kiện theo cơ chế trọng tài quốc tế quy định trong các hiệp định đầu tư. Phần lốn quốc gia bị kiện là các nưốc đang phát triển hoặc có nền kinh tế đang chuyển đổi.

Nước đi đầu tư có nhà đầu tư kiện ra trọng tài quốc tế nhiều nhất theo hình dưới là Hoa Kỳ, Hà Lan, Vương quốc Anh, Cộng hòa Liên bang Đức, Canada, Cộng hòa Pháp và Tây Ban Nha. Các nhà đầu tư ASEAN cũng đã tích cực sử dụng cơ chế này như được phân tích cụ thể, chi tiết đốỉ với từng nước ở các phần sau.

Hành vi của nước nhận đầu tư bị kiện nhiều nhất là vi phạm hợp đồng hoặc các thỏa thuận nhượng quyền, hủy hoặc từ chốỉ cấp giấy phép, thay đổi pháp luật, phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư nưốc ngoài với nhà đầu tư trong nước. Ngoài ra, gần đây một số vụ kiện còn liên quan tới chính sách công, bao gồm các vấn đề môi trường, rửa tiền và thuế.

Kết quả các vụ kiện trọng tài quốc tế trong 30 năm cho thấy 28% vụ nhà đầu tư nưốc ngoài thắng kiện, 37% nước nhận đầu tư thắng kiện và 23% vụ được giải quyết bằng thỏa thuận giữa các bên. Một số vụ bị ngừng hoặc hội đồng trọng tài xác định có vi phạm nhưng không gây ra thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài theo UNCTAD, chỉ dẫn về ISDS.

Khác với trọng tài đầu tư quốc tế được sử dụng rộng rãi, tòa trọng tài đầu tư mới đang trong giai đoạn hình thành trong các điều ước quốc tế ở hình thức hiệp định thương mại tự do của Liên minh châu Âu vói một số nước như 'Canada, Việt Nam và Xingapo. Theo đó, tòa án đầu tư quốc tế mang tính thường trực, xét xử theo hai cấp là cấp sơ thẩm và phúc thẩm. Cơ cấu tổ chức, trình tự thủ tục và quy tắc ứng xử thành viên của tòa được quy định chi tiết và chặt chẽ. Điểm khác biệt quan trọng với cơ chế trọng tài quốc tế là chỉ có các quốc gia ký kết hiệp định được lựa chọn thành viên của tòa án đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài không được lựa chọn các thẩm phán. Các thẩm phán hoạt động thường xuyên theo nhiệm kỳ và được trả lương, không giông cơ chế bổ nhiệm theo từng vụ việc của trọng tài quổc tế. Những điểm khác biệt của tòa án đầu tư quốc tế so với cơ chế trọng tài quốc tế truyền thốhg được kỳ vọng là nhằm giải quyết các thách thức của trọng tài như hiện tượng xung đột lợi ích, thiên vị và thiếu cách tiếp cận thích hợp, cân bằng vấn đề bảo hộ đầu tư và quyền điều tiết của nước nhận đầu tư của trọng tài đầu tư quốc tế. Hiện nay, chưa có vụ kiện nào được giải quyết bằng cơ chế tòa án đầu tư quốc tế do các hiệp định quy định về cơ chế này đều chưa có hiệu lực.

Đối với quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại trọng tài quốc tế. Khái quát lại, trình tự ISDS tại trọng tài quốc tế gồm các thủ tục như sau:

4. Tham vấn, thương lượng tại trọng tài quốc tế

Trước hết, nhà đầu tư nước ngoài gửi thông báo ý định khởi kiện đến nhà nước nhận đầu tư để phản đối biện pháp của nhà nước, cơ quan nhà nước của quốc gia này đang áp dụng và nêu rõ họ sẽ khởi kiện nhà nưóc nhận đầu tư nếu không được giải quyết thỏa đáng. Theo đó, trong một thời gian nhất định, tùy theo quy định của các điều ước quốc tế về đầu tư cụ thể (khoảng từ 03 - 06 tháng), nhà nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc tham vấn, thương lượng để cố gắng giải quyết vụ việc.

5. Giải quyết tranh chấp tại trọng tài quốc tế

Trong trường hợp tham vấn, thương lượng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước không thành công, thủ tục giải quyết tranh chấp tại trọng tài quốc tế sẽ được áp dụng với một số quy trình như sau:

a. Gửi thông báo trọng tài (yêu cầu trọng tài) của nguyên đơn và trả lời của bị đơn

Trong trưòng hợp tham vấn, thương lượng không có hiệu quả, nhà đầu tư nước ngoài có thể đưa vụ việc ra giải quyết tại trọng tài quốc tế. Quá trình này bắt đầu bằng việc nhà đầu tư nưóc ngoài gửi thông báo trọng tài cho nhà nước nhận đầu tư (hoặc gửi yêu cầu trọng tài đến trọng tài và nhà nước nhận đầu tư). Thông báo trọng tài gồm những nội dung liên quan đến việc khỗi kiện của nhà đầu tư nước ngoài và thường được quy định tại Quy tắc trọng tài được lựa chọn cho vụ việc, ví dụ: Theo khoản 3 và khoản 4 Điều 3 Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 2010, thông báo trọng tài gồm các nội dung: (a) Yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng trọng tài; (b) Tên và chi tiết liên lạc của các bên; (c) Dẫn chiếu đến thỏa thuận trọng tài; (d) Xác định nội dung tranh chấp; (đ) Bản mô tả ngắn gọn về yêu cầu bồi thường và số tiền liên quan (nếu có); (e) Các biện pháp khắc phục hậu quả đã được đề nghị; (g) Đề xuất vê' số lượng trọng tài, ngôn ngữ và địa điểm trọng tài (nếu các bên trước đó không thỏa thuận về việc này); ngoài ra, thông báo trọng tài cũng có thể có thêm: Đề xuất cơ quan chỉ định trọng tài; đề nghị chỉ định một trọng tài viên duy nhất và thông báo về việc bổ nhiệm trọng tài của nguyên đơn.

Cũng theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 2010, trong vòng 30 ngày kể từ ngày nhận được thông báo trọng tài, nhà nước nhận đầu tư phải gửi cho nhà đầu tư nước ngoài với tư cách là nguyên đơn bản trả lời gồm: (i) Tên và chi tiết liên lạc của phía nhà nước với tư cách là bị đơn; (ii) Nội dung trả lời các vấn đề trong thông báo trọng tài.

b. Hai bên tranh chấp chọn trọng tài viên duy nhất hoặc thành lập hội đồng trọng tài

Thời hạn chọn trọng tài viên duy nhất hoặc thành lập hội đồng trọng tài thực hiện theo quy định tại quy tắc tố tụng trọng tài được các bên lựa chọn để giải quyết vụ việc hoặc quy tắc được quy định tại điều ước quốc tế về đầu tư. Tuy vậy, quy trình này là tương tự đối vối với hầu hết các quy tắc tố tụng trọng tài, ngoại trừ việc thành lập hội đồng trọng tài theo CETA, EVIPA. Thông thường, quyền lựa chọn trọng tài viên trước hết thuộc về các bên tranh chấp và được thực hiện trong một khoảng thòi gian nhất định. Hết thời hạn này mà các bên tranh chấp vẫn không thể thực hiện được, thì bất kỳ bên tranh chấp nào cũng có quyền yêu cầu chỉ định trọng tài viên còn lại, ví dụ:

- Điều 37 Công ước ICSID quy định, nếu các bên không nhất trí được số lượng thành viên hội đồng trọng tài, thì hội đồng trọng tài sẽ gồm 03 trọng tài viên, mỗi bên chỉ định 01 trọng tài viên và trọng tài viên thứ ba là chủ tịch hội đồng trọng tài sẽ do các bên thỏa thuận chỉ định. Trong thời hạn 90 ngày kể từ khi Tổng thư ký ICSID đăng ký đề nghị trọng tài, các bên tranh chấp không thành lập được hội đồng trọng tài, Chủ tịch Hội đồng điều hành của ICSID sẽ chỉ định các thành viên còn khuyết của hội đồng trọng tài;

- Theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 2010, nếu các bên tranh chấp đồng ý 01 trọng tài xét xử duy nhất nhưng 30 ngày sau mà các bên vẫn chưa nhất trí lựa chọn được trọng tài viên, thì người chỉ định trọng tài sẽ chỉ định trọng tài viên duy nhất theo quy định tại Điều 8 Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 2010. Bên cạnh đó, Điều 9 của Quy tắc này quy định nếu các bên nhất trí hội đồng trọng tài 03 người, thì mỗi bên chọn 01 trọng tài viên và 02 trọng tài viên được các bên chọn sẽ chọn trọng tài viên thứ 3 làm chủ tịch hội đồng trọng tài; trường hợp một bên tranh chấp không chọn trọng tài viên của mình trong thời gian 30 ngày kể từ ngày nhận được thông báo lựa chọn trọng tài viên của bên kia, theo yêu cầu của bên đã thông báo lựa chọn trọng tài viên, người chỉ định trọng tài sẽ chỉ định trọng tài viên thứ 2. Hai trọng tài viên tiến hành lựa chọn trọng tài viên thứ 3 làm chủ tịch hội đồng trọng tài trong khoảng thời gian 30 ngày kể từ ngày trọng tài viên thứ 2 được chỉ định. Sau thời hạn đó mà hai trọng tài viên này không nhất trí được việc chọn trọng tài viên thứ 3, ngưòi chỉ định trọng tài sẽ chỉ định trọng tài viên làm chủ tịch hội đồng trọng tài. Thông thường, trong thông báo trọng tài, nguyên đơn sẽ đề nghị cơ quan chỉ định trọng tài và trong trả lời thông báo trọng tài, bị đơn sẽ đưa ra ý kiến của mình đôi vối vấn đề đó. Hội đồng trọng tài là số lẻ, nhưng thường là 03 trọng tài viên.

Trường hợp chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài vụ việc, sau khi hội đồng trọng tài được thành lập, nguyên đơn có thể gửi đơn khỏi kiện đến trọng tài và bị đơn (theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 2010, trường hợp trong thông báo trọng tài đã rõ các nội dung khỗi kiện cần có theo quy tắc này, nguyên đơn có thể không cần gửi đơn khởi kiện).

c. Các bên tham gia giải quyết tranh chấp thực hiện các thủ tục tô'tụng trọng tài trước phiên xét xử trọng tài

Thủ tục trọng tài được thực hiện theo quy tắc trọng tài được áp dụng để giải quyết tranh chấp. Theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 1976 và Quy tắc trọng tài của UNCITRAL nám 2010, hội đồng trọng tài có quyền tiến hành thủ tục tố tụng trọng tài mà hội đồng trọng tài cho là phù hợp, vối điều kiện các bên phải được đối xử công bằng, bình đẳng và tại các giai đoạn tố tụng phù hợp, các bên đều có cơ hội hợp lý để trình bày vụ việc. Ngoài ra, trong giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài cần tiến hành thủ tục để bảo đảm không có sự trì hoãn hoặc chi phí bất hợp lý nào. Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền gửi đơn khởi kiện và bản tự bảo vệ, đồng thời cũng có quyền chỉnh sửa, bổ sung các tài liệu này. Hội đồng trọng tài và các bên có quyền và nghĩa vụ thu thập chứng cứ, lấy lời khai của nhân chứng, yêu cầu áp dụng biện pháp tạm thời (interim measures), lấy ý kiến của các chuyên gia trong quá trình tố tụng trọng tài.

d. Các bên tham gia phiên xét xử trọng tài

Trước khi mở phiên xét xử, trọng tài viên duy nhất, hội đồng trọng tài phải thông báo đầy đủ cho các bên về thời gian, địa điểm và thông tin liên quan đến từng giai đoạn xét xử. Tại phiên xét xử, các bên tranh chấp tiến hành tranh luận về các nội dung liên quan của vụ việc tranh chấp và có thể đưa ra các chứng cứ, tài liệu, nhân chứng liên quan.

e. Ra phán quyết trọng tài

Khác với việc xét xử tại tòa án, sau phiên xét xử, trọng tài quốc tế sẽ có một khoảng thời gian khá dài để ra phán quyết về vụ việc tranh chấp (thường ít nhất là 06 tháng). Trọng tài viên duy nhất, hội đồng trọng tài có quyền ra nhiều phán quyết đối với các vấn đề khác nhau trong vụ việc. Phán quyết của trọng tài là chung thẩm và có giá trị ràng buộc các bên. Trong phán quyết trọng tài cuối cùng về giải quyết vụ việc có thể ấn định mức phí trọng tài. Tuy nhiên, trọng tài cũng có thể ấn định mức phí trọng tài trong một phán quyết riêng.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).