1. Khái niệm về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Bộ luật dân sự hiện hành đã quy định bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kí cược, kí quỹ, bảo lãnh và tín chấp, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu. Khi các bên lựa chọn một trong các biện pháp này để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì giữa họ phát sinh một quan hệ pháp luật. Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa các chủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thể giao dịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giao dịch bảo đảm được gọi là quan hệ bảo đảm.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể hiểu theo hai phương diện: Về mặt khách quan là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồng thời xác định và đảm bảo quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan là việc thỏa thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.

Sau đây là bảng tổng hợp các biện pháp bảo đảm:

TT

Biện pháp bảo đảm

Tài sản bảo đảm

1

Cầm cố tài sản

Vật, tiến, giấy tò có giá vầ quyền tài sản.

2

Thế chấp tài sản

Vật, tiến, giấy tờ có giá và quyền tài sản.

3

Đặt cọc

Tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác.

4

Ký cược

Tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác.

5

Ký quỹ

Tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá.

6

Bảo lưu quyền sở hữu

Vật, tiến, giấy tờ có giá và quyền tài sản.

7

Bảo lãnh

Vật, tiền, giấy tò có giá và quyền tài sản (trường hợp bảo lãnh bằng tài sản).

8

Tín chấp

Không có tài sản

9

Cầm giữ tài sản

Vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản.

2. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm

Phụ thuộc vào nội dung, tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ mà mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt. Tuy nhiên, tất cả các biện pháp bảo đảm đều có các đặc điểm chung sau đây:

- Các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính: Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên mới cùng nhau thiết lập một biện pháp bảo đảm. Nghĩa là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập.

- Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự: Thông thường, khi đặt ra biện pháp bảo đảm, các bên hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao kết hợp đồng của cả hai bên.

- Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất: Lợi ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản. Các đối tượng này phải có đủ các yếu tố mà pháp luật đã yêu cầu đối với một đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung.

- Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không được vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính: Khoản 1, điều 293 BLDS 2015 quy định: “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.”

- Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ: Cho dù các bên đã đặt lại ra một biện pháp bảo đảm bên cạnh một nghĩa vụ chính nhưng vẫn không cần phải áp dụng biện pháp bảo đảm đó nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện một cách đầy đủ.

- Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác lập từ sự thỏa thuận giữa các bên: Các bên tự thỏa thuận về việc lựa chọn biện pháp bảo đảm nào để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời cách thức và toàn bộ nội dung của một biện pháp bảo đảm đều là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên.

3. Các loại tài sản bảo đảm

Tài sản bảo đảm cũng chính là tài sản nói chung theo quy định của pháp luật, gồm 4 loại là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Trong pháp luật kế toán, bất động sản và động sản có thể được phân chia thành tài sản cố định và tài sản lưu động. Tài sản cố định gồm tài sản cố định hữu hình và vô hình. Tài sản cố định hữu hình có thời hạn sử dụng trên 1 năm và nguyên giá tài sản có giá trị từ 30 triệu đồng trở lên .

4. Điều kiện về tài sản bảo đảm

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì tài sản bảo đảm đòi hỏi một số yêu cầu và điều kiện như sau:

Thứ nhất, điều kiện đầu tiên và quan trọng nhất đối với tài sản bảo đảm là “phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trưòng hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu”. Quyền sồ hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật. Quyền chiếm hữu là quyền nắm giữ, chi phôi tài sản. Quyền sử dụng là quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản. Quyền định đoạt là quyền chuyển giao quyền sồ hữu tài sản, từ bsở quyền, sở hữu, tiêu dùng hoặc tiêu hủy tài sản. Trong trường hợp bên bảo đảm dùng tài sản không thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì chủ sồ hữu có quyền đòi lại tài sản .

Sau đây là một ví dụ về trường hợp tài sản thế chấp tuy vẫn đứng tên sở hữu nhưng không thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp: Ngày 29/6/2007, Công ty trách nhiệm hữu hạn H. được ủy ban nhân dân tỉnh s. cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đốĩ với 73,4 m2 đất tại khóm 1, phường 7, thành phố. Ngày 14-2-2009, Công ty H. đã bán cho vợ chồng ông Hứa Long A. và bà Quách Lệ T. 1 căn nhà gắn liền với thửa đất trên với giá 450 triệu đồng. Hai bên đã thanh toán đủ và giao nhận nhà, nhưng chưa làm thủ tục sang tên trước bạ. Ngày 16/8/2011, Công ty H. đã ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cho Ngân hàng thương mại cổ phần P. Chi nhánh S., có công chứng và đăng ký thê chấp hợp pháp cùng với 2 tài sản khác để vay 2,1 tỷ đồng, nhưng vợ chồng ông A. và bà T. không biết về việc thế chấp. Ngày 13/9/2013, Toà án nhân dân thành phố S., đã tuyên hợp đồng thế chấp vô hiệu, vì tài sản thế chấp tuy vẫn đứng tên sở hữu nhưng thực tế đã không còn thuộc sở hữu của Công ty H.. Trường hợp này, muốh nhận thế chấp hợp pháp thì người đứng tên sở hữu, dù không còn sở hữu nhưng vẫn phải ký hợp đồng thế chấp, đồng thời phải có sự đồng ý của cả người đang số hữu thực tế, không có trên giấy chứng nhận quyền sở hữu;

Thứ hai, chủ sở hữu có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho người khác thực hiện giao dịch bảo đảm;

Thứ ba, tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai gồm các động sản và bất động sản, trừ quyền sử dụng đất;

Thứ tư, tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được; tức là phải được xác định một cách rõ ràng, cụ thể, có cơ sở. Riêng đối vởi tài sản hình thành trong tương lai thì nhiều khi không xác định được một cách rõ ràng, hay nói cách khác chỉ là tương đối;

Thứ năm, giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhở hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Việc xác định này cũng chỉ là tương đối, đến khi xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ thì có thể thay đổi. Điều này cũng phù hợp với quy định, một tài sản bảo đảm có thể sử dụng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ của một người hoặc nhiều người nhận bảo đảm.

5. Quá trình biến đổi của biện pháp bảo đảm qua các Bộ luật Dân sự.

Nếu không tính giai đoạn trước khi thành lập nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa (ngày 02/9/1945) và giai đoạn trước ngày 30/4/1975 tại miền Nam, thì quy định về các biện pháp bảo đảm, gần như chưa có gì cho đến tận năm 1989.

Trong thời kỳ trên, một số văn pháp pháp luật mới chỉ đề cập đến điều kiện vay vốn hay gián tiếp nhắc đến các biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh như sau:

Thứ nhất, công ty cổ phần “không được thu nhặt cổ phiếu của cổ viên trong công ty mình làm vật thế chấp”;

Thứ hai, “khách hàng cần xuất trình các chứng từ thanh toán (như giấy thế chấp nhận trả, ủy nhiệm chi v.v) kèm theo hóa đơn bán hàng của bên bán để ngần hàng quyết định số tiền cho vay” trong việc “cho vay đặc biệt để cho vay luân chuyển và dự trữ vật tư - hàng hóa”;

Thứ ba, việc xử lý đối với hàng thế chấp, tín chấp và dùng đất đai, nhà cửa để thế chấp khi vay nợ của khách hàng tại các ngân hàng cũ;

Thứ tư, các khách hàng là tư nhân, cá thể và người làm kỉnh tế gia đình vay vốn ngắn hạn để sản xuất, kỉnh doanh phải có một trong các các điều kiện là “có tài sản thế chấp để bảo đảm nợ vay”;

Thứ năm, các tổ chức kinh doanh xuất, nhập khẩu muốn được ngân hàng hoặc một tổ chức kinh tế khác bảo lãnh thì phải có một tróng những điều kiện là thế chấp cho việc vay ngoại tệ. Ngân hàng hoặc tổ chức kinh tế khác có quyền không bảo lãnh nếu xét thấy không có hiệu quả.

Việc chính thức quy định về các biện pháp bảo đảm sau đó cũng không được hình thành từ gốc là pháp luật dân sự, mà xuất phát từ pháp luật hợp đồng kinh tế, ngân hàng.

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định 3 biện pháp bảo đảm có kèm theo từ “tài sản”, đó là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản. Đây là cách sử dụng thuật ngữ thiếu thống nhất của Bộ luật Dân sự. Vì chỉ có tín chấp mới không phải là biện pháp bảo đảm bằng tài sản (và cũng không chịu trách nhiệm về tài sản), còn 7 biện pháp cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ thì đều luôn phải kèm theo tài sản. Riêng biện pháp bảo lãnh thì có 3 giai đoạn khác nhau: chỉ là “bảo lãnh tài sản” theo quy định tại Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, chỉ là biện pháp không kèm theo tài sản theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 và có thể có hoặc không kèm theo tài sản theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 (nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm về tài sản).

Vì vậy, nếu gọi theo cách ngắn gọn nhất thì có thể bỏ hết các từ “tài sản” trong các cụm từ cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản. Còn nếu muốn diễn đạt đầy đủ tính chất như đã gọi là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản, thì đúng ra cũng phải gọi là đặt cọc tài sản, ký cược tài sản, ký quỹ tài sản và bảo lưu quyền sỏ hữu tài sản.

Sự bất hợp lý về tên gọi các biện pháp bảo đảm này đã kéo dài trong suốt ba Bộ luật Dân sự. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 trước đây cũng có sai sót lón khi quy định biện pháp “thế chấp tài sản” và “bảo lãnh tài sản”, nhưng lại chỉ là biện pháp “cầm cố’’ mà không phải là “cầm cố tài sản”.

Hợp đồng bảo đảm được coi là hợp đồng phụ trong quan hệ với hợp đồng chính phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm. Vì vậy có môì quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng chính là hợp đồng phụ. Khoản 2 Điều 407 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Tuy nhiên, quy định này không áp dụng đối vổi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Một trong những "cặp đôi" điển hình giữa hợp đồng và biện pháp bảo đảm hợp đồng là việc cho vay có thế chấp của các tổ chức tín dụng. Trong suốt một thồi gian dài, với quan điểm cho vay là hợp đồng chính, bảo đảm tiền vay là hợp đồng phụ, nên chỉ gọi tên giao dịch cho vay là hợp đồng, còn giao dịch bảo đảm thì nhiều khi không gọi là hợp đồng, mà chỉ được gọi là văn bản cầm cố, thế chấp. Nhưng đến nay thì đôi khi bị gọi ngược lại một cách vô lý. Chẳng hạn trong khi cầm cố, thế chấp đều được gọi là hợp đồng bảo đảm cho vay, thì Thông tư số 39/2016/TT-NHNN lại đổi tên "hợp đồng cho vay" (hay hợp đồng tín dụng cũ) thành "thoả thuận cho vay".

Ngoài ra, nhiều nơi, kể cả văn bản quy phạm pháp luật thường viết nhầm từ bảo đảm thành bảo đảm. Tuy bảo đảm cũng có nghĩa như bảo đảm, nhưng theo đúng quy định của các Bộ luật Dân sự thì phải viết chính xác là bảo đảm. Ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 sử dụng lần lượt 118, 159 và 216 lần từ bảo đảm. Bộ luật Dân sự năm 1995 có một lần viết nhầm là bảo đảm trong đoạn “trường hợp sản phẩm không bảo đảm chất lượng” , trong khi ngay dưới đó lại viết “nếu nguyên vật liệu không bảo đảm chất lượng” . Và Bộ luật Dân sự năm 2015 lại viết nhầm từ “bảo đảm” trong đoạn “việc bán đấu giá tài sản phải bảo đảm nguyên tắc khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của các bên tham gia” .

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 (đã hết hiệu lực từ ngày 01/7/2006) là văn bản đầu tiên quy định về biện pháp bảo đảm và chỉ quy định 3 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh tài sản. Tiếp theo là Quyết định số 156/QĐ-NH ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốc (nay là Thông đốc) Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành “Quy định về thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng”.

Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng Bộ trưởng “Quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, đã quy định: cầm cố là việc dùng động sản và giao cho bên nhận cầm cố. Thế chấp là việc dùng động sản hoặc bất động sản và không giao cho bên nhận thế chấp. Bảo lãnh là việc dùng động sản hoặc bất động sản và để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba.

Cùng giai đoạn đó “Quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốh ngân hàng”, ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 cũng quy định thế chấp hoặc bảo lãnh vay vốn ngân hàng có thể bằng bất động sản hoặc động sản như tiền gửi, vàng bạc, các vật dụng sinh hoạt.

Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 (đã hết hiệu lực từ ngày 01/7/1996) quy định 4 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc và bảo lãnh. Theo Pháp lệnh này: cầm cố là việc dùng động sản và giao cho bên nhận cầm cố. Thế chấp là việc dùng bất động sản và không giao cho bên nhận thế chấp. Đặt cọc là việc dùng tiền (chưa cho phép đặt cọc bằng các động sản khác như sau này) và giao cho bên nhận đặt cọc. Bảo lãnh là việc dùng hoặc không dùng tài sản và để bảo đảm nghĩa vụ cho ngưòi khác.

Như vậy, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 có 5 điểm khác so với Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Nghị định số 17/HĐBT năm 1990 về các biện pháp bảo đảm như sau:

Thứ nhất, tăng thêm biện pháp đặt cọc;

Thứ hai, sửa biện pháp “cầm cố” thành “cầm cố tài sản” (thêm từ “tài sản”);

Thứ ba, sửa biện pháp “bảo lãnh tài sản” thành “bảo lãnh” (bỏ bớt từ “tài sản”);

Thứ tư, biện pháp thế chấp chỉ dùng bất động sản, mà không còn dùng động sản như trước đây. Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 cũng quy định thế chấp cả tàu biển, nhưng không phải vì coi đó là bất động sản, mà là do khi đó Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 1990 quy định cả việc cầm cố và thế chấp tàu biển;

Thứ năm, là biện pháp bảo lãnh, ngoài việc dùng sản tài (đôì vật) thì còn gồm cả việc không dùng tài sản để bảo đảm (đối nhân).

Bộ luật Dân sự năm 1995 (đã hết hiệu lực từ ngày 01/7/2006) thay thế Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, là đạo luật đầu tiên quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm 7 biện pháp: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm.

Cụ thể hóa Bộ luật năm 1995, nhưng Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về “Giao dịch bảo đảm” và Nghị định số

178/1999/NĐ-CP về “Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng” chỉ đề cập 3 biện pháp bảo đảm là “cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản”, mà không đề cập đến 4 biện pháp bảo đảm còn lại là “đặt cọc, ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm”.

Bộ luật Dân sự năm 1995 có 2 điểm khác với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 về các biện pháp bảo đảm đó là tăng thêm 3 biện pháp ký cược, ký quỹ, phạt vi phạm. Với biện pháp đặt cọc, ngoài dùng tiền, thì có thể dùng động sản khác để bảo đảm. Việc thế chấp vẫn chỉ dùng bất động sản, giống với Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, nhưng khác với Nghị định số 17/HĐBT ngày 16-1-1990 của Hội đồng Bộ trưỏng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (dùng cả động sản). Việc bảo lãnh vẫn dùng và không dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba giông với các quy định trước đó.

Bộ luật Dân sự năm 2005 (đã hết hiệu lực từ ngày 01/01/2017) thay thế Bộ luật Dân sự năm 1995 và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Bộ luật này có 3 điểm khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về các biện pháp bảo đảm như sau:

Thứ nhất, bỏ biện pháp phạt vi phạm và thêm biện pháp tín chấp;

Thứ hai, biện pháp cầm cố và thế chấp, khống chỉ để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho bên cầm cố, mà còn có thể để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác;

Thứ ba, biện pháp bảo lãnh không còn dùng tài sản (đối vật), mà chỉ còn là cam kết (đối nhân).

Nội dung thay đổi của 2 biện pháp thế chấp và bảo lãnh là điều khác biệt hoàn toàn với tất cả các quy định trước đó. Tuy nhiên, điều này không được thể hiện một cách rõ ràng trong Bộ luật Dân sự năm 2005, mà chủ yếu lại phải hiểu thông qua các quy định của văn bản dưới luật (xem phân tích cụ thể tại tiểu mục 5.10 về “Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba”).