1. Cơ sở pháp lý về hợp đồng xây dựng

- Luật xây dựng năm 2014 sửa đổi năm 2020

- Luật Đấu thầu năm 2013

- Nghị định 37/2015/NĐ-CP

2. Hợp đồng xây dựng là gì?

Hợp đồng xây dựng là sự xác lập thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ dự án đầu tư xây dựng.

3. Quy định pháp luật về chủ thể của hợp đồng xây dựng

Xuất phát từ giải thích khái niệm "hợp đồng xây dựng" trong Luật Xây dựng năm 2014 có thể thấy hai chủ thể quan trọng nhất trong hợp đồng xây dựng là bên giao thầu và bên nhận thầu.

Bên giao thầu có thể là chủ đầu tư, tổng thầu,  đại diện của chủ đầu tư hoặc nhà thầu chính của dự án đầu tư xây dựng.

Bên nhận thầu có thể là tổng thầu, nhà thầu chính hoặc nhà thầu phụ thuộc vào bên giao thầu.

Chủ thể tham gia vào các hợp đồng xây dựng là khác nhau tùy thuộc vào tính chất của hợp đồng xây dựng nếu bên giao thầu là chủ đầu tư thì bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính và ngược lại nếu bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính thì bên nhận thầu sẽ là nhà thầu phụ. Bên cạnh đó, cũng tùy thuộc vào tính chất của dự án mà điều kiện lựa chọn chủ thể giao kết hợp đồng của mỗi dự án đầu tư xây dựng cũng khác nhau.

Do hợp đồng xây dựng vẫn mang đặc trưng của một hợp đồng dân sư nên các chủ thể khi tham gia vào quan hệ hợp đồng này thì phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, trường hợp chủ đầu tư là tổ chức thì phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền. Ngoài các điều kiện kể trên, các chủ thể cong phải có năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện các công việc trong hợp đồng theo quy định. Các quy định của pháp luật về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng của mỗi chủ thể trong quan hệ hợp đồng xây dựng là khác nhau giữa các chủ thể. Nội dung chi tiết về các chủ thể của hợp đồng xây dựng được quy định tại Điều 3 Nghị định 37/2015/NĐ-CP.

Tùy thuộc vào nguồn vốn của dự án mà phương thức và điều kiện lựa chọn chủ thể đối với các dự án cũng khác nhau. Bài chia sẻ này chúng tôi phân tích về điều kiện lựa chọn chủ thể trong hợp dồng xây dựng mang tính thương mại (yếu tố tư nhân).

3.1. Chủ đầu tư

Chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý, sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng. Chủ đầu tư do người quyết định đầu tư quyết định trước khi lập dự án hoặc khi phê duyệt dự án. Đối với hợp đồng xây dựng nhà ở, hợp đồng xây dựng mang tính chất thương mại thông thường thì chủ đầu tư có thể bao gồm cả các cá nhân.

Khoản 5 Điều 1 Nghị định 30/2021/NĐ-CP sửa đổi Nghị định 99/2015/NĐ-CP đã quy định chi tiết việc lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại, dự án khu đô thị có nhà ở (bao gồm cả dự án có thực hiện chuyển nhượng quyền sửu dụng đất theo hình thức phân lô bán nền để người dân xây dựng nhà ở). Cụ thể như sau:

(i) Các nhà đầu tư trúng thầu hoặc trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở phải đáp ứng dược các điều kiện quy định tại Điều 21 Luật nhà ở 2014 và khoản 2 Điều 119 Luật đất đai 2013. Theo đó:

+ Chủ đầu tư phải là doanh nghiệp, hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam;

+ Có vốn ký quỹ hoặc bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ để thực hiện đối với từng dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư;

+ Có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật;

+ Thuộc đối tượng được Nhà nước giao đất, cho thuê đất theo quy định tại Điều 55 và Điều 56 Luật đất đai 2013

(ii) Đối với các Nhà đầu tư có quyền sử dụng đất thuộc một trong các trường hợp sau: Có quyền sử dụng đất hợp pháp; Có quyền sử dụng đất hợp pháp và có các loại đất khác được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất sang làm đất ở; Nhận chuyển quyền sử dụng đất ở theo quy định của pháp luật đất đai để xây dựng nhà ở thương mại, đồng thời đáp ứng các quy định tại Điều 21 của Luật nhà ở 2014 thì trong quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời xác định nhà đầu tư đó làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại.

(iii) Nếu có nhiều nhà đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại được chấp thuận chủ trương đầu tư theo pháp luật về đầu tư thì các nhà đầu tư này có thể ủy quyền cho một nhà đầu tư có đủ điều kiện hoặc thành lập doanh nghiệp, hợp tác xẫ có đủ điều kiện theo quy định để làm thủ tục công nhận chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở. Việc ủy quyền làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở quy định tại khoản này được thực hiện thông qua hợp đồng ủy quyền, trong đó quy định rõ quyền và trách nhiệm của các bên.

3.2. Nhà thầu và tổng thầu xây dựng

Khoản 3 Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định: "Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, dồng bộ với hợp dồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư. Tổng thầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện."

Như vậy, trong trường hợp bên giao thầu là chủ đầu tư thì bên nhận thầu sẽ là nhà thầu hoặc tổng thầu. Việc lựa chọn nhà thầu trong các dự án xây dựng mang tính thương mại thông thường đơn giản và chủ yếu dựa trên những tiêu chuẩn chủ quan của chủ đầu tư.Chủ  đầu tư sẽ lựa chọn nhà thầu phù hợp với tính chất của dự án và sự đánh giá của chủ đầu tư, có thể thông qua đấu thầu hoặc không, tuy nhiên vẫn cần phải tuân theo các quy định chung của pháp luật về năng lực của nhà thầu/ tổng thầu xây dựng.Việc lựa chọn nhà thầu/tổng thầu sẽ dựa trên các tiêu chuẩn tương tự như trong hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu/tổng thầu cho các công trình xây dựng có sửu dụng vốn ngân sách nhà nước như tiêu chuẩn về năng lực kinh nghiệm, tiêu chuẩn về kỹ thuật, tiêu chuẩn về giá.

Tiêu chuẩn đánh giá về năng lực của nhà thầu/ tổng thầu:

Chủ đầu tư sẽ đánh giá năng lực của nhà thầu/tổng thầu dựa trên các tiêu chí như kinh nghiệm, năng lực sản xuất và kinh doanh, trình độ chuyên môn, năng lực tài chính theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 39 Luật đấu thầu 2013.

Việc xác định mức độ hoàn thành cụ thể đối với từng tiêu chuẩn sẽ căn cứ theo yêu cầu của từng gói thầu cụ thể. Bên cạnh việc đảm bảo các tiêu chí trên, nhà thầu/tổng thầu xây dựng cũng cần phải đáp ứng yêu cầu về năng lực kỹ thuật trong quá trình thi công. Nhà thầu/tổng thầu được đánh giá đạt tất cả nội dung thiết yếu đã nêu trên thì đáp ứng yêu cầu về năng lực và kinh nghiệm có thể nhận dự án xây dựng.

Tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật của nhà thầu xây dựng

Việc đánh giá về trình độ kỹ thuật của nhà thầu xây dựng chủ yếu dựa trên các tiêu chí sau:

+ Đặc tính, thông số kỹ thuật của hàng hóa, tiêu chuẩn sản xuất và công nghệ;

+ Tính hợp lý và hiệu quả kinh tế của những giải pháp kỹ thuật, biện pháp tổ chức cung ứng, lắp đặt hàng hóa;

+ Mức độ đáp ứng các yêu cầu về bảo hành, bảo trì;

+ Khả năng thích ứng về địa lý, môi trường;

+ Tác động tới môi trường và biện pháp giải quyết;

+ Khả năng cung cấp tài chính;

+ Những vấn đề về điều kiện thương mại, thời gian thực hiện, đào tạo chuyển giao công nghệ;

+ Tiến độ phân phối hàng hóa;

+ Uy tín của nhà thầu xây dựng thông qua việc thực hiện các hợp đồng tương tự trước đó.

Tiêu chuẩn về giá:

Giá thành thi công xây dựng của một nhà thầu có chi phí và giá thành rẻ nhất chưa chắc là một nhà thầu thi công chất lượng cao. Một nhà đầu tư thông minh nên có cái nhình đi sâu vào chi tiết dự toán, căn cú trên biện pháp thi công được cung cấp trước đó và nhận xét dự toán thi công hợp lý mới có thể đảm bảo cả chất lượng công trình đồng thời đảm bảo cả hiệu quả kinh tế trong việc đầu tư.

3.3. Nhà thầu phụ

Nhà thầu phụ là khái niệm để chỉ những nhà thầu không trức tiếp tham gia đấu thầu, tham gia dự thầu nhưng tham gia thực hiện gói thầu dựa trên cơ sở nội dung thỏa thuận trong hợp đồng được ký giữa họ với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ lúc này trở thành bên thứ ba trong quan hệ hợp đồng xây dựng giữa chủ đầu và nhà thầu chính. Nhà thầu phụ sẽ chịu trách  nhiệm ký két hợp đồng với nhà thầu chính để cung cấp, thi công các công việc chuyên ngành.

Bên cạnh khái niệm nhà thầu phụ, Luật Đấu thầu 2013 còn đề cập đến khái niệm "nhà thầu phụ đặc biệt" tại khoản 36 Điều 3. Theo đó, nhà thầu phụ đặc biệt là nhà thầu phụ thực hiện công việc quan trọng của gói thầu do nhà thầu chính đề xuất trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất trên có sở yêu cầu ghi trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu.

Theo Điều 12 Thông tư 01/2015/TT-BKHĐT thì nội dung về nhà thầu phụ được quy định như sau:

+ Nhà thầu phụ được ký kết hợp đồng với nhà thầu chính để thực hiện một phần công việc được nêu trong hồ sơ dự thầu được xác định là những nhà thầu nằm trong danh sách nhà thầu phụ nêu tại phần điều kiện cụ thể của hợp đồng nằm trong hồ sơ dự thầu;

+ Việc có sử dụng nhà thầu phụ hay không sẽ không làm thay đổi, cũng như không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của nhà thầu;

+ Dù việc thực hiện công việc có hiệu quả hay không thì nhà thầu vẫn phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về khối lượng, chất lượng, tiến độ cũng như các quyền và nghĩa vụ khác đối với phạm vi công việc mà nhà thầu phụ thực hiện;

+ Chỉ khi được chủ đầu tư chấp thuận, nếu không nhà thầu không được phép thay thế hay bổ sung nhà  thầu phụ nằm ngoài danh sách các nhà thầu phụ được nêu tại Điều kiện cụ thể của hợp đồng;

+ GIá trị công việc mà các nhà thầu phụ phải thực hiện theo nội dung hồ sơ dự thầu thì không được vượt quá tỷ lệ % theo giá hợp đồng được nêu tại Điều kiện cụ thể của hợp đồng;

+ Ngoài các công việc đã được kê khai về việc sử dụng nhà thầu phụ được thể hiện trong hồ sơ dự thầu thì nhà thầu không được yêu cầu hay sử dụng nhà thầu phụ cho các công việc khác;

+ Những yêu cầu khác đối với nhà thầu phụ phải được quy định cụ thể tại Điều kiện cụ thể của hợp đồng trong Hồ sơ dự thầu.

Như vậy tuy không trực tiếp tham gia vào việc đấu thầu, dự thầu như nhà thấu chính nhưng nhà thầu phụ thực chất vẫn là một nhà thầu đứng ra hoàn thành một công việc hoặc một nội dun g mà nhà thầu chính giao cho theo hợp đồng thầu phụ. Trách nhiệm của nhà thầu phụ là hoàn thành công việc được nhà thầu chính giao đúng như thỏa thuận và họ chỉ phải chịu trách nhiệm với nhà thầu chính mà không phải chịu trách nhiệm nào với chủ đầu tư.

1900.6162

Luật Minh Khuê (Tổng hợp và phân tích)