Quy định về tên gọi và hình thức của hợp đồng bảo đảm theo Bộ luật Dân sự.

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

BPBĐ là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Hợp đồng bảo đảm là gì?

Tại khoản 5 Điều 3 Nghị định 21, hợp đồng bảo đảm được hiểu như sau:

Hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.

Hợp đồng bảo đảm có thể là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa vụ được bảo đảm.

Hợp đồng bảo đảm có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân sự khác phù hợp với quy định của pháp luật.

3. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm

Theo Điều 22 Nghị định 21, hiệu lực của hợp đồng bảo đảm được quy định như sau:

- Hợp đồng bảo đảm được công chứng, chứng thực theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan hoặc theo yêu cầu thì có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực.

- Hợp đồng bảo đảm không thuộc trường hợp trên thì có hiệu lực từ thời điểm do các bên thỏa thuận. Trường hợp không có thỏa thuận thì có hiệu lực từ thời điểm hợp đồng được giao kết.

Trường hợp tài sản bảo đảm được rút bớt theo thỏa thuận thì phần nội dung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản được rút bớt không còn hiệu lực; tài sản bảo đảm được bổ sung hoặc thay thế thì việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm liên quan đến tài sản này thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan.

Biện pháp bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm thay đổi hoặc không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

4. Tên gọi hợp đồng bảo đảm

Bảo đảm nghĩa vụ dân sự chỉ là một biện pháp gắn liền với một hợp đồng, là một bộ phận, một điều kiện, điều khoản của hợp đồng chính. Do đó, dù giao dịch bảo đảm có đầy đủ các yếu tố của một hợp đồng, nhưng trước đây không được gọi là một hợp đồng, còn hiện nay thì vẫn chỉ được xác định rõ là một hợp đồng phụ.

Văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên ghi nhận cụm từ “hợp .đồng thế chấp, cầm cố tài sản” là Thông tư hên ngành số 10/TTLN ngày 25/10/1990. Sau đó, cụm từ hợp đồng cầm cố được đề cập đến trong Quyết định số 185-QĐ/NH5 ngày 06/9/1994.

Bộ luật Dân sự năm 1995 lần đầu tiên mới ghi nhận trong luật cụm từ “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất”, còn chỉ quy định việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh “phải được lập thành văn bản, có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”, mà chưa hề sử dụng các cụm từ “hợp đồng cầm cố”, “hợp đồng thế chấp” và “hợp đồng bảo lãnh”. Tuy nhiên, Thông tư liên tịch số 1/TT-LB năm 1996 đã quy định “hợp đồng thế chấp, hợp đồng cầm cố hoặc hợp đồng bảo lãnh”. Cho đến hai Nghị đỉnh số 165/1999/NĐ-CP và 178/1999/NĐ-CP là các văn bản hướng dẫn Bộ luật Dân sự năm 1995 thì lại ghi nhận một loạt cụm từ hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản và gọi chung hợp đồng bảo đảm.

Bộ luật Dân sự năm 2005 chính thức ghi nhận trong luật hai biện pháp bảo đảm là hợp đồng cầm cố tài sản và hợp đồng thế chấp tài sản. Tiếp theo đó, Luật Thương mại năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) ghi nhận cụm từ “hợp đồng cầm cố”; Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 ghi nhận cụm từ “hợp đồng bảo lãnh”. Đến Nghị định số 21/2021/NĐ-CP thì đã gọi 5 biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược và ký quỹ đều là hợp đồng. Như vậy, từ chỗ là các văn bản giao dịch bảo đảm, đến nay pháp luật đã thừa nhận cả 9 biện pháp bảo đảm đều là hợp đồng bảo đảm:

Vì các biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng cũng được gọi là hợp đồng, nên mọi vấn để liên quan cũng được áp dụng như đối vởi một hợp đồng. Tuy nhiên, trong mọi trường hợp, đây chỉ là những hợp đồng phụ trong mối quan hệ vối hợp đồng chính là hợp đồng phát sinh nghĩa vụ cần bảo đảm, đồng thời không độc lập, mà luôn phụ thuộc vào hợp đồng chính.

Các bên tham gia giao dịch bảo đảm hoàn toàn có quyền quyết định về việc đưa các nội dung của biện pháp bảo đảm vào hợp đồng chính hay tách thành một hợp đồng riêng. Nội dung này được xử lý rất khác nhau tuỳ theo biện pháp và loại tài sản bảo đảm. Nếu như biện pháp bảo đảm là đặt cọc, ký quỹ, ký cược thì thường được ghi nhận ngay trong hợp đồng chính, vì quy định của pháp luật về các biện pháp này tương đôì đơn giản, ngắn gọn. Còn biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, thì thường được tách thành một hợp đồng riêng, nhất là trường hợp phải công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm. Và khi đó, hợp đồng chính có thể đề cập hoặc không hề đề cập biện pháp bảo đảm (chỉ bắt buộc hợp đồng phụ phải liên kết với hợp đồng chính mà không bắt buộc phải dẫn chiếu ngược lại).

Trường hợp biện pháp bảo đảm được ghi nhận ngay trong hợp đồng chính thì các nội dung về giao dịch bảo đảm thường chỉ cần một điều khoản tương đối ngắn gọn. Trường hợp phải tách thành một hợp đồng riêng, thì các nội dung về giao dịch bảo đảm thường phức tạp, có đầy đủ các thành phần của một hợp đồng và đôi khi nhiều nội dung hơn cả hợp đồng chính.

Nếu cứ quan niệm một cách đơn giản gọi sự thỏa thuận giữa các bên là hợp đồng thì sẽ có phần không hợp lý. Chẳng hạn, sẽ dẫn đến tình trạng hợp đồng chồng chất lên nhau như trong hợp đồng tín dụng lại có thể gồm hợp đồng bảo lãnh cho hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp cho hợp đồng bảo lãnh, hợp đồng ủy quyền để ký hợp đồng thế chấp, hợp đồng định giá tài sản thế chấp, hợp đồng ủy quyền xử lý tài sản thế chấp, hợp đồng lựa chọn trọng tài giải quyết tranh chấp hợp đồng thế chấp, hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng thế chấp, hợp đồng chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng thế chấp, hợp đồng thanh lý hợp đồng thế chấp và các hợp đồng phụ tương tự khác.

Vì vậy, cũng đều gọi là hợp đồng, nhưng hợp đồng bảo đảm có nhiều đặc điểm khác hẳn với các hợp đồng thông thường.

5. Hình thức hợp đồng bảo đảm

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp ký cược là không bắt buộc phải được lập thành văn bản, còn lại 6 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp thì đều phải được lập thành văn bản. Quy định như vậy là không hợp lý và không cần thiết trong nhiều trường hợp. Nếu hợp đồng chính không phải bằng văn bản mà hợp đồng phụ phải được lập thành văn bản thì cũng không hợp lý. Ví dụ, khi mua bán vài chai bia thì thường là giao kết hợp đồng bằng lòi nói và hình thức hợp đồng như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người mua phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho ngưồi bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ buộc phải lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định hai biện pháp bảo đảm bắt buộc phải được lập thành văn bản là bảo lưu quyền sỏ hữu và tín chấp, còn lại 7 biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh và cầm giữ tài sản thì không bắt buộc phải được lập thành văn bản. Tất nhiên, ngoại trừ một số trường hợp như thế chấp bất động sản thì vẫn bắt buộc phải được lập thành văn bản.

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”. Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ hai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;

Thứ hai, giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Toà án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực. Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức là 2 năm, kể từ thời điểm “giao dịch dân sự được xác lập”.

Như vậy, các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải bằng văn bản như hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nếu không được lập thành văn bản thì sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc tuy chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá thời hạn 2 năm thì vẫn được công nhận hiệu lực.