Trước khi vào soạn thảo các điều khoản liên quan đếm trọng tài thương mại, chúng ta cần giải đáp một số câu hỏi sơ bộ như sau:  

 

1. Điều khoản trọng tài có cần thiết hay không ?

Tám chương trước đã nhấn mạnh đến cách giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài. Đây là phương thức được các doanh nhân sử dụng phổ biến nhất. Thực tế ngày nay đây gần như là quy tắc trong thương mại quốc tế và vì vậy, nên có điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng. Như đã đề cập ở phần trước, không thể tiến hành xét xử trọng tài mà không có thoả thuận trọng tài – vì vậy, các bên cần phải soạn thảo thoả thuận trọng tài trong hợp đồng. Mục tiếp theo sẽ chỉ đề cập đến việc soạn thảo thoả thuận trọng tài mà không đề cập đến thoả thuận nhờ toà án quốc gia giải quyết.

 

2. Liệu có nên soạn thảo điều khoản trọng tài bằng văn bản ?

Trọng tài chỉ phụ thuộc vào ý chí của các bên; đó là lý do tại sao trọng tài thường được đề cập như sự thoả thuận. Nguyên tắc của trọng tài, yêu cầu trọng tài, bắt đầu trọng tài và kết thúc trọng tài phụ thuộc vào ý chí của các bên quyết định nhờ trọng tài.

Ý định sử dụng trọng tài được hiện thực hoá bằng một thoả thuận (thoả thuận trọng tài), được đàm phán giữa các bên liên quan và hoàn toàn tách rời hợp đồng thương mại mà trong đó có thoả thuận.

Thoả thuận trọng tài là một thoả thuận có bản chất đặc biệt bởi nó nhằm mục đích tiến hành giải quyết tranh chấp có thể phát sinh từ hợp đồng mà thoả thuận trọng tài nằm trong chính hợp đồng đó. Thậm chí dù hợp đồng gốc có thể làm bằng miệng, bằng “các hành vi xác định” và không được lập thành văn bản, điều này không áp dụng cho điều khoản trọng tài. Luật trọng tài quốc tế của hầu hết các quốc gia – kể cả Công ước Niu-oóc – yêu cầu điều khoản trọng tài phải được lập thành văn bản.

Điều II 2. của Công ước Niu-oóc quy định:

Thuật ngữ “thoả thuận bằng văn bản” bao gồm điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc thoả thuận trọng tài, được các bên ký kết hoặc có trong thư từ hoặc điện tín trao đổi giữa các bên.

Thoả thuận trọng tài thường được coi như lập thành văn bản nếu thoả thuận đó có trong một văn kiện được các bên ký kết hoặc có trong thư từ, telex, điện tín hoặc fax trao đổi giữa các bên, hoặc bất kỳ phương tiện liên lạc nào khác mà chứng minh được sự tồn tại của thoả thuận đó. Vì vậy, các bên luôn luôn nên yêu cầu ghi lại thành văn bản thoả thuận trọng tài. Như một luật sư đã từng nói: “Verba volent, scripta manent!” – một thoả thuận miệng không đáng giá một tờ giấy mà thoả thuận được ghi trên đó!

 

3. Chức năng của điều khoản trọng tài là gì ?

Bất cứ người soạn thảo điều khoản trọng tài nào đều muốn ghi nhớ những chức năng cơ bản của nó nhằm bảo đảm tính hiệu quả cao nhất. Những chức năng của một điều khoản trọng tài được cựu Tổng thư ký Toà án trọng tài quốc tế của ICC liệt kê:

- Có tác dụng ràng buộc các bên;

- Cho phép loại trừ sự can thiệp của các toà án quốc gia vào giải quyết tranh chấp, ít nhất trước khi ban hành phán quyết;

- Trao cho các trọng tài viên quyền giải quyết tranh chấp có thể xảy ra giữa các bên; và

- Cho phép lựa chọn nơi tiến hành tố tụng trọng tài, trong những điều kiện tốt nhất, để phán quyết được thi hành theo luật của nơi đó.

 

4. Điều khoản trọng tài hay thoả thuận trọng tài ?

Bất cứ ai muốn giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài đều có hai khả năng: chờ đợi hoặc lường trước.

- Chờ đợi cho đến khi tranh chấp phát sinh, lúc đó mới thoả thuận với bên kia để nhờ trọng tài giải quyết tranh chấp; hoặc

- Lường trước các sự kiện bằng cách áp dụng các biện pháp cần thiết từ lúc bắt đầu quan hệ thương mại.

Trong cả hai trường hợp, đều được gọi là “thoả thuận trọng tài” nhưng trong thực tế giữa chúng có sự khác biệt đáng kể.

Trong trường hợp đầu tiên, bên liên quan có thể muốn ký với đối tác một “thoả thuận trọng tài” có tác dụng bổ sung cho việc thiếu điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng. Thoả thuận này cũng sẽ quy định các điều kiện để bắt đầu, tổ chức thực hiện và kết thúc tố tụng trọng tài.

Trong trường hợp thứ hai, bên liên quan sẽ không chờ tới khi tranh chấp phát sinh mà ngược lại sẽ đưa vào hợp đồng một điều khoản gọi là “điều khoản trọng tài”, qua đó quy định tranh chấp có thể phát sinh giữa các bên trong hợp đồng sẽ được giải quyết như thế nào.

Trong hai lựa chọn trên, giải pháp thứ hai được sử dụng phổ biến hơn. Thực tế, kinh nghiệm cho thấy rõ ràng là nếu một bên quan tâm tới sử dụng trọng tài, bên đó nên đưa điều khoản trọng tài vào hợp đồng. Một khi tranh chấp phát sinh, các bên liên quan có thể không muốn thoả thuận về bất kỳ điều gì, đặc biệt về việc giải quyết tranh chấp  như thế nào. Bên nóng lòng muốn giải quyết nhất tất nhiên sẽ cố gắng nhờ cơ quan có thẩm quyền của quốc gia mình giải quyết tranh chấp. Vì vậy, các bên nên lường trước trường hợp này bằng cách lựa chọn một điều khoản trọng tài để đưa vào hợp đồng thương mại, hơn là chờ cho đến khi tranh chấp phát sinh, và sau đó đàm phán thoả thuận trọng tài một cách cay đắng.

 

5. Trường hợp đặc biệt đưa điều khoản trọng tài vào hợp đồng bằng cách dẫn chiếu

Trọng tài có thể được tiến hành mà không có điều khoản trọng tài trong hợp đồng thương mại. Thoả thuận sử dụng trọng tài như một phương thức giải quyết tranh chấp có thể hình thành khi giao dịch được thực hiện, bằng cách dựa vào, đối với tất cả các vấn đề chứ không phải chỉ là chi phí, giao hàng và giá cả, ví dụ, “Điều kiện chung” của một ngành hoặc tập đoàn cụ thể.

Cách tiếp cận như vậy rất đơn giản, hữu ích và nhanh chóng vì nó cho phép các đối tác thương mại ký một hợp đồng, đôi khi phức tạp, đơn thuần thông qua trao đổi thư từ hoặc fax. Vì vậy, nếu Điều kiện chung đó bao gồm điều khoản trọng tài, việc chấp nhận những điều kiện đó cũng có nghĩa là chấp nhận điều khoản trọng tài và tạo ra thẩm quyền xét xử của trọng tài. Tuy nhiên, cũng cần thận trọng để bảo đảm hiệu lực và tính rõ ràng điều khoản trọng tài.

Sử dụng trọng tài đôi khi không được quy định rõ ràng hoặc điều khoản cụ thể có thể được soạn thảo cho một thời kỳ khác. Điều này đặc biệt đúng với Điều kiện chung “phần in chữ nhỏ” được một số các doanh nhân sử dụng.

Tuy nhiên, toà án của nhiều quốc gia nghi ngờ phương pháp này, phương pháp đưa Điều kiện chung vào hợp đồng bằng cách viện dẫn, và có thể không thừa nhận hiệu lực của nó. Các cơ quan có thẩm quyền này có thể nghi ngờ các bên, chấp nhận Điều kiện chung, cũng đã chấp thuận điều khoản giải quyết tranh chấp có trong Điều kiện đó, đặc biệt nếu tranh chấp sẽ được giải quyết bằng trọng tài tại một nước thứ ba. Các toà án quốc gia có thể từ chối công nhận điều khoản trọng tài trong Điều kiện chung, trong khi họ có thể công nhận hiệu lực của một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc thư tín trao đổi.

Vì vậy, nếu các đối tác thương mại muốn ký một thoả thuận bằng cách dẫn chiếu Điều kiện chung hiện có, họ nên nói rõ điều khoản trọng tài trong những Điều kiện này. Dưới đây là một ví dụ về cách dẫn chiếu mà thường được công nhận có giá trị như một thoả thuận trọng tài:

Chúng tôi chấp thuận giao 4.000 tấn, cùi chất lượng loại ba, điều kiện FOB tại La Haye từ ngày 5 đến ngày 16 tháng 9 năm 1998, theo Điều kiện chung của Hiệp hội các nhà xuất khẩu cam Marốc. Trọng tài theo Quy tắc tố tụng của Phòng thương mại và công nghiệp Giơnevơ (Thuỵ Sĩ), như Điều 15 của Điều kiện chung nói trên. Hãy thông báo sự chấp thuận bằng telefax.

 

6. Thẩm tra sơ bộ một số điểm có thể ảnh hưởng tới hiệu lực của điều khoản trọng tài.

Trước khi soạn thảo hoặc đàm phán thoả thuận trọng tài, điều quan trọng là xem xét một số điểm có thể ảnh hưởng tới hiệu lực của điều khoản trọng tài. Những điểm này có thể bao gồm năng lực ký thoả thuận trọng tài của các bên, thẩm quyền của người đại diện, và thực tế, liệu có thể đưa tranh chấp ra trọng tài hay không(khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài: 

 

6.1. Ai có thể ký thoả thuận trọng tài ?

Vấn đề này vô cùng quan trọng. Công ước Niu-oóc quy định tại Điều V 1.a) rằng việc công nhận và thi hành một phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu bất kỳ bên nào trong thoả thuận trọng tài “không có đủ năng lực”.

Tương tự, như đã xem xét ở trên (Phần 2, Chương 8.B.3), năng lực ký thoả thuận trọng tài của một bên phụ thuộc vào pháp luật quốc gia của bên dó. Vì vậy, cần phải xác định liệu một quốc gia, một cơ quan hoặc thực thể nhà nước, một hội đồng thành phố, hoặc thậm chí một thực thể tư nhân, có năng lực ký thoả thuận trọng tài theo luật của Quốc gia đó hay không. Trong trường hợp có nghi ngờ, nên hỏi ý kiến của một luật sư ở nước liên quan

 

6.2. Người ký kết điều khoản trọng tài có thẩm quyền ký không?

Nếu hợp đồng có điều khoản trọng tài được ký bởi người đại diện (ví dụ, người được uỷ quyền) cho một công ty, hoặc bởi một đại lý hoặc người trung gian, cũng nên thận trọng thẩm tra xem liệu người đó có thẩm quyền ràng buộc với thực thể mà ông ta hoặc bà ta đang nhân danh hành động.

Vấn đề “thẩm quyền của người đại diện”thường được quy định bởi quy tắc của cá nhân hoặc công ty mà được đại diện, và rất hiếm khi bởi luật pháp của quốc gia nơi hình thành việc uỷ quyền.

 

6.3.Tranh chấp được quy định trong điều khoản trọng tài có thể giải quyết bằng phương thức trọng tài không ?

Nếu tranh chấp không thể giải quyết bằng trọng tài, phán quyết về vụ tranh chấp đó sẽ không có giá trị. Công ước Niu-oóc (Điều V 2.a) quy định rõ việc công nhận và thi hành một phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu đối tượng của bất đồng không thể giải quyết bằng trọng tài. 

Về nguyên tắc, vấn đề này sẽ được giải quyết theo luật của quốc gia nơi việc công nhận và thi hành phán quyết được yêu cầu. Điều này thường phát sinh trong các tranh chấp liên quan tới các vấn đề như luật cạnh tranh (ví dụ, Công ước Rôme của Liên minh châu Âu), luật phá sản hoặc luật lao động. ở một số nước những vấn đề này không thuộc thẩm quyền xét xử của trọng tài viên.

Luật Minh Khuê (tổng hợp)