Sự hình thành chế định về giao dịch đảm bảo trong Luật Dân sự.

1. Khái niệm về giao dịch bảo đảm

BPBĐ là công cụ hữu hiệu nhằm ngăn ngừa hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền. Trong giao lưu dân sự, đặc biệt là trong quan hệ kinh doanh - thương mại, BPBĐ có vai trò rất quan trọng.

“BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)”. Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam chủ yếu có tính chất tài sản, trừ biện pháp tín chấp. Nhìn chung, pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước khá tương đồng về khái niệm BPBĐ tuy có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ. Theo hướng dẫn của UNCITRAL thì “GDBĐ là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Mặc dù việc chuyển nhượng tuyệt đối khoản phải thu không bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, nhưng để thuận tiện cho việc dẫn chiếu, GDBĐ bao gồm cả việc chuyển nhượng khoản phải thu”, trong đó lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản gắn với một tài sản nhất định nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật của Mỹ thì GDBĐ cũng là giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm. Có thể thấy, “lợi ích bảo đảm” khá tương đồng với “BPBĐ”.

Pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nước đều thừa nhận bên bảo đảm có quyền sử dụng tài sản bao gồm vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình.

2. Chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm

Các bên tham gia GDBĐ bao gồm bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm (chủ nợ có bảo đảm). Ngoài ra trong thực tiễn giao dịch có bảo đảm còn xuất hiện những bên thứ ba như bên quản lý tài sản bảo đảm, người đại diện của bên nhận bảo đảm, bên xử lý tài sản mà không phải là bên nhận bảo đảm… Trong trường hợp trái phiếu bảo đảm bằng tài sản và trường hợp chủ nợ có bảo đảm ở nước ngoài, có một người đứng ra quản lý GDBĐ cho các chủ nợ có bảo đảm, đó là người quản lý GDBĐ. Trong phần giải nghĩa cho Điều 16 của Luật mẫu về GDBĐ do Ngân hàng Tái thiết và Phát triển châu Âu ban hành (Luật mẫu EBRD) thì “Người quản lý GDBĐ không chỉ là người đại diện của bên nhận bảo đảm; mà trong ngôn ngữ thực tiễn, người này sẽ thay mặt bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch với các bên thứ ba liên quan đến việc thực thi GDBĐ (nhưng không phải là việc chuyển nhượng quyền đối với nghĩa vụ được bảo đảm và GDBĐ). Vai trò này được thể hiện cụ thể trong trường hợp có nhiều bên nhận bảo đảm, ví dụ một số ngân hàng cho vay, các chủ sở hữu trái phiếu hoặc khi mà bên nhận bảo đảm không cư trú tại nước sở tại”. Theo Luật mẫu EBRD, người quản lý GDBĐ do bên nhận bảo đảm chỉ định. Người này có quyền giám sát việc thanh toán nợ của con nợ, GDBĐ có quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, đồng thời GDBĐ phải thực hiện các nghĩa vụ của bên nhận GDBĐ đối với bên thứ ba. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về nội dung này.

3. Các biện pháp bảo đảm

Các BPBĐ trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam và các nước rất phong phú. Pháp luật Việt Nam về các BPBĐ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, ký cược, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh. Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam còn quy định về biện pháp tín chấp. Ngoài ra trong thực tiễn kinh doanh, các bên còn áp dụng các BPBĐ khác là biến thể của các BPBĐ trên như bảo lãnh ngân hàng, tín dụng dự phòng… Các BPBĐ theo pháp luật Việt Nam không bắt buộc có sự chuyển dịch quyền sở hữu tài sản từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm.

Pháp luật Anh - Mỹ cũng có các BPBĐ tồn tại dưới hình thức cầm cố, thế chấp, bảo lãnh… Theo pháp luật Mỹ thì biện pháp thế chấp chủ yếu được áp dụng cho bất động sản, quy định thế chấp là một BPBĐ trao cho bên nhận bảo lãnh một lợi ích trên bất động sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ “Thế chấp được chứng minh bởi một chứng thư độc lập với hối phiếu nhận nợ hoặc hợp đồng vay nợ. Lợi ích bảo đảm dành cho người cầm giữ quyền tịch biên tài sản bảo đảm trong trường hợp không trả nợ hoặc quyền được thanh toán trước so với các chủ nợ có quyền ưu tiên thấp hơn…”. Như vậy, pháp luật của Mỹ không bắt buộc phải chuyển dịch quyền sở hữu bất động sản mà trao cho người nhận thế chấp quyền xử lý tài sản thế chấp và quyền ưu tiên thanh toán. Khác với Mỹ, pháp luật của Anh coi thế chấp là BPBĐ có sự chuyển dịch chuyển sở hữu từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bên bảo đảm được bảo lưu quyền chuộc lại tài sản trong trường hợp hoàn thành nghĩa vụ. Điều này dẫn đến thực trạng ở Anh có hai loại thế chấp là thế chấp pháp lý và thế chấp công bình. Thế chấp pháp lý là trường hợp thế chấp mà quyền sở hữu tài sản đã được chuyển giao hoàn toàn cho người nhận thế chấp. Thế chấp công bình xảy ra trong trường hợp các bên có ý định xác lập thế chấp pháp lý nhưng thực tế không thực hiện được, với điều kiện bên thế chấp đã thực hiện mọi hành vi cần thiết để chuyển giao quyền sở hữu tài sản thì luật công bình sẽ thừa nhận sự tồn tại của biện pháp thế chấp này và gọi là thế chấp công bình. Ví dụ, khi một người dùng một tài sản để thế chấp hai lần, thì thế chấp lần thứ nhất thường là thế chấp pháp lý và thế chấp lần hai thường là thế chấp công bình, vì tài sản không thể chuyển giao hoàn toàn cho người nhận thế chấp thứ hai được khi nó đã được chuyển cho người nhận thế chấp thứ nhất. Trừ trường hợp đặc biệt, người nhận thế chấp pháp lý có lợi thế hơn so với người nhận thế chấp công bình.

Trong pháp luật Anh - Mỹ tồn tại khái niệm đặc quyền (charge - luật Anh) hoặc (lien - luật của Mỹ). Đặc quyền bao gồm đặc quyền chấp hữu (quyền cầm giữ tài sản - artisan’s lien) và đặc quyền không chấp hữu (đặc quyền không cầm giữ tài sản - mechanic’s liens). “Đặc quyền là một quyền hoặc lợi ích pháp lý mà chủ nợ có được trên một tài sản của một người khác tồn tại cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm bởi đặc quyền này được hoàn thành”. Đặc quyền có thể phát sinh theo thỏa thuận của các bên hoặc được quy định bởi pháp luật. “Nhiều người cung cấp dịch vụ làm duy trì hoặc tăng giá trị của tài sản. Ví dụ nhà tư vấn kỹ thuật sửa chữa ô tô, thợ kim hoàn sửa chữa dây chuyền. Thông thường, các luật khác ngoài UCC quy định người sửa chữa hoặc cung cấp dịch vụ có quyền cầm giữ tài sản được sửa chữa hoặc cung cấp dịch vụ. Đặc quyền này được xác lập bởi đạo luật hoặc án lệ và tồn tại bằng việc người cung cấp dịch vụ cầm giữ tài sản này”. Quyền cầm giữ tài sản khác với cầm cố ở điểm chủ nợ nắm giữ tài sản do chủ sở hữu tài sản giao vì mục đích khác, như sửa chữa, gia cố... Còn trong cầm cố, chủ sở hữu tài sản giao tài sản cho bên nhận cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Ngoài ra, luật Mỹ còn quy định về đặc quyền nông nghiệp là quyền dành cho người cung cấp được bảo đảm việc thanh toán tiền bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ, tiền cho thuê bất động sản phục vụ cho hoạt động nông nghiệp. Đặc quyền nông nghiệp có thể phát sinh theo quy định của luật tiểu bang. Ngoài đặc quyền của nhà cung cấp dịch vụ, luật Mỹ còn quy định một số đặc quyền đặc biệt như đặc quyền thuế liên bang, quyền cầm giữ hàng hải. Bộ luật Hàng hải năm 2005 của Việt Nam (BLHH) cũng quy định về quyền cầm giữ hàng hải “Quyền cầm giữ hàng hải là quyền của người có khiếu nại hàng hải được quy định tại Điều 37 của Bộ luật này được ưu tiên trong việc đòi bồi thường đối với chủ tàu, người thuê tàu, người khai thác tàu mà tàu biển đó đã làm phát sinh khiếu nại hàng hải. Khiếu nại hàng hải là việc một bên yêu cầu bên kia thực hiện nghĩa vụ phát sinh liên quan đến hoạt động hàng hải”. Bên cạnh đó, Điều 94 và 95 BLHH còn quy định người vận chuyển có quyền lưu giữ hàng hóa trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày tàu cập cảng trả hàng, mà không ai đến nhận hàng hoặc người nhận hàng không thanh toán hết khoản nợ hoặc không đưa các bảo đảm cần thiết thì người vận chuyển có quyền bán đấu giá số hàng đó. Điều 194 BLHH quy định về quyền cầm giữ tàu biển và hàng hóa được cứu hộ để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán chi phí cứu hộ…

Bảo lưu quyền sở hữu hàng hóa là quyền của người bán giữ lại hoặc bảo lưu quyền sở hữu hàng hóa cho đến khi bên mua thanh toán toàn bộ tiền hàng. Đây là BPBĐ rất phổ biến ở pháp luật Anh - Mỹ áp dụng trong trường hợp mua trả chậm, trả dần. Điều 461 BLDS Việt Nam năm 2015 cũng đề cập đến quyền bảo lưu quyền sở hữu tài sản của bên bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền áp dụng cho trường hợp mua trả chậm, trả dần.

Cũng như thông lệ quốc tế và pháp luật nhiều nước, pháp luật Việt Nam không giới hạn về các BPBĐ. BPBĐ sẽ do các bên tự thỏa thuận. “Điều 318 BLDS không quy định cấm các bên thỏa thuận về việc áp dụng BPBĐ khác ngoài các BPBĐ nêu trên, do đó, nếu các bên tự thỏa thuận về việc áp dụng BPBĐ khác ngoài các biện pháp nêu trên mà không trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội thì pháp luật không “bác bỏ” sự thỏa thuận đó giữa các bên, khi có tranh chấp thì các bên có trách nhiệm thực hiện đúng cam kết đó”. Tuy nhiên, thực tiễn ở Việt Nam cho thấy, các BPBĐ, đặc biệt trong lĩnh vực tài chính ngân hàng chỉ được bó hẹp trong các BPBĐ mà pháp luật quy định.

4. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm

Áp dụng BPBĐ sẽ đem lại cho chủ nợ đặc quyền xử lý tài sản bảo đảm trong trường hợp phát sinh vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, để chủ nợ có thể thực thi được đặc quyền của mình đòi hỏi GDBĐ phải xác lập theo những căn cứ và thủ tục pháp lý nhất định.

BPBĐ không đương nhiên tồn tại mà chỉ phát sinh và tồn tại khi pháp luật quy định hoặc các bên có thỏa thuận “Trong trường hợp các bên không quy định về BPBĐ mà luật pháp cũng không quy định về BPBĐ, thì không bên nào có nghĩa vụ thực hiện bất kỳ BPBĐ nào”. Luật mẫu EBRD cũng thừa nhận các GDBĐ được xác lập theo pháp luật hoặc trên cơ sở một quyết định tư pháp hoặc hành chính. “Lợi ích bảo đảm không nhất thiết phải được xác lập bởi sự thỏa thuận giữa các bên, ví dụ ở một số quốc gia, người sửa chữa máy móc có đặc quyền (lien) trên máy móc được sửa chữa để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền công sửa chữa”. Hệ thống thông luật cũng thừa nhận BPBĐ theo thỏa thuận (consensual security) và BPBĐ không theo thỏa thuận (non-consensual security), thường là phát sinh theo quy định của pháp luật.

Về hình thức tồn tại của GDBĐ, theo UNCITRAL “Luật nên quy định hợp đồng bảo đảm có thể bằng miệng nếu bên nhận bảo đảm chiếm hữu tài sản bảo đảm. Trong trường hợp khác, hợp đồng bảo đảm phải được lập bằng văn bản, hoặc phải được chứng minh bởi sự kết hợp giữa văn bản và hành vi của các bên xác định ý chí của bên bảo đảm là muốn xác lập một lợi ích bảo đảm”. Tuy nhiên, các chuyên gia của UNCITRAL cũng đưa ra vấn đề phân biệt hiệu lực ràng buộc của GDBĐ giữa bên bảo đảm với bên nhận bảo đảm và hiệu lực của GDBĐ đối với bên thứ ba. Theo đó, mặc dù GDBĐ không có hiệu lực đối với bên thứ ba nhưng vẫn có hiệu lực đối với bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Pháp luật Việt Nam quy định cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh, tín chấp phải được lập thành văn bản; còn ký quỹ, ký cược không nhất thiết phải lập thành văn bản.

Thông thường, chỉ cần giao dịch được xác lập bằng văn bản một cách hợp lệ đã đủ cơ sở ràng buộc các bên. Tuy nhiên, GDBĐ không chỉ liên quan đến bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, giữa con nợ với chủ nợ, mà GDBĐ còn liên quan đến bên thứ ba. Vì vậy, trong nhiều trường hợp, GDBĐ phải tuân thủ theo những thủ tục pháp lý nhất định mới có giá trị pháp lý. Trong pháp luật của Mỹ có khái niệm “perfection” (hoàn thiện GDBĐ) để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ”. Thuật ngữ “hoàn thiện GDBĐ” hoặc từ ngữ tương đương được sử dụng rộng rãi trong các công ước quốc tế liên quan đến GDBĐ quốc tế và trong nhiều nước trên thế giới.

Mặc dù không trực tiếp sử dụng thuật ngữ “hoàn thiện GDBĐ” nhưng bằng việc quy định những thủ tục pháp lý nhất định áp dụng cho từng BPBĐ, pháp luật Việt Nam cũng có sự tương đồng với thông lệ quốc tế và pháp luật các nước về vấn đề làm thế nào để GDBĐ có hiệu lực đối với bên thứ ba.

Luật mẫu EBRD đưa ra ba phương thức xác lập hiệu lực của một GDBĐ: (1) Đăng ký: Các bên giao kết hợp đồng bảo đảm (charging instrument). Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng bảo đảm, phải làm thủ tục đăng ký GDBĐ (nộp bản đăng ký GDBĐ tại cơ quan có thẩm quyền); (2) Chiếm hữu: Các bên giao kết hợp đồng bảo đảm (charging instrument) và bên nhận bảo đảm cầm giữ tài sản bảo đảm; (3) Bảo lưu quyền sở hữu tài sản: Bên bán nắm giữ quyền sở hữu tài sản cho đến khi bên mua thanh toán đủ tiền.

Pháp luật Mỹ đưa ra các phương thức “hoàn thiện GDBĐ” là: Đăng ký GDBĐ, chiếm hữu/kiểm soát tài sản bảo đảm, và GDBĐ tự động hoàn thiện áp dụng cho một số tài sản bảo đảm nhất định.

Đăng ký GDBĐ là biện pháp “hoàn thiện GDBĐ” được áp dụng phổ biến trên thế giới. Các bên có thể tự nguyện đăng ký hoặc bắt buộc đăng ký GDBĐ theo quy định của pháp luật. Điều 3.1 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ nước Cộng hòa XHCN Việt Nam về đăng ký GDBĐ liệt kê các GDBĐ buộc phải đăng ký là: thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật. Các trường hợp còn lại các bên có quyền lựa chọn đăng ký hoặc không đăng ký GDBĐ. Đối với trường hợp đăng ký GDBĐ theo quy định của pháp luật thì GDBĐ có hiệu lực đối với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký cho đến khi hết hiệu lực đăng ký. Đối với trường hợp đăng ký tự nguyện thì việc đăng ký GDBĐ chỉ có nghĩa với bên thứ ba chứ không có ý nghĩa quyết định hiệu lực của GDBĐ. Luật của Anh cũng có quy định bắt buộc đăng ký đối với một GDBĐ công ty, như: (1) Đặc quyền trên đất hoặc các lợi ích trên đất trừ tiền thuê đất hoặc các khoản phí định kỳ phát sinh từ đất; (2) Đặc quyền được xác lập hoặc chứng minh bởi một chứng thư nếu phát hành bởi một cá nhân thì phải đăng ký như chứng từ bán hàng; (3) Đặc quyền bảo đảm cho các chứng khoán nợ; (4) Đặc quyền trên vốn cổ phần chưa phát hành của công ty; (5) Đặc quyền trên cổ phần đã phát hành nhưng chưa thanh toán; (6) Đặc quyền trên sổ nợ của công ty; (7) Đặc quyền thả nổi bằng tài sản hoặc cam kết của công ty; (8) Đặc quyền trên tàu biển hoặc máy bay hoặc phần giá trị của tàu biển; Đặc quyền trên uy tín hoặc quyền sở hữu trí tuệ. Theo quy định của pháp luật Anh, nếu GDBĐ buộc phải đăng ký mà không đăng ký sẽ vô hiệu và như vậy bên nhận bảo đảm sẽ không được hưởng quyền ưu tiên so với bên thứ ba khác.

Ngoài đăng ký thì bên nhận bảo đảm hoặc bên thứ ba (thường là ngân hàng hoặc các tổ chức trung gian tài chính) chiếm hữu hoặc kiểm soát tài sản bảo đảm cũng là một trong những điều kiện để GDBĐ có hiệu lực trong một số trường hợp. Theo quy định của pháp luật Việt Nam, cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Như vậy, trừ trường hợp cầm cố tàu bay, việc cấm cố tài sản có hiệu lực với bên thứ ba kể từ thời điểm tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm. Theo quy định tại Điều 360 BLDS thì “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”. Như vậy, theo quy định này thì việc bên bảo đảm chuyển tài sản bảo đảm vào tài khoản của ngân hàng là điều kiện để ký quỹ xác lập. Trong trường hợp ký quỹ, người nắm giữ tài sản bảo đảm không phải là bên nhận bảo đảm mà là một ngân hàng. Theo pháp luật của Mỹ, chiếm hữu tài sản bảo đảm được coi là bước hoàn thiện GDBĐ trong các GDBĐ bằng hàng hóa, tiền, công cụ tài chính (trừ chứng khoán đăng ký), giấy tờ có thể chuyển nhượng, chứng thư bảo đảm. Chiếm hữu tài sản bảo đảm là phương thức cổ xưa có từ thời La Mã cổ đại mà đại diện của phương thức này là biện pháp cầm cố tài sản. Ngày nay, phương thức này vẫn còn rất phổ biến ở hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới và thông lệ quốc tế.

Ngoài đăng ký và chiếm hữu hoặc kiểm soát tài sản bảo đảm là các phương thức “hoàn thiện GDBĐ”, pháp luật còn quy định hoặc thừa nhận một phương thức thứ ba là “automatic perfection” (tự động hoàn thiện). Theo phương thức này, GDBĐ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi các bên xác lập GDBĐ mà không phải thực hiện thêm bất kỳ thủ tục nào như đăng ký hoặc chiếm hữu hoặc kiểm soát tài sản. GDBĐ có thể được xác lập bởi thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Theo tinh thần tại Điều 343 BLDS Việt Nam thì thế chấp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc phải đăng ký theo quy định của pháp luật.

Một vấn đề đặt ra trong lý luận và thực tiễn là liệu BPBĐ trên tài sản bảo đảm vẫn duy trì hiệu lực hoặc một BPBĐ mới được xác lập khi sáp nhập, trộn lẫn, chế biến tài sản. Về vấn đề này, UNCITRAL đã đưa ra giải pháp rất thú vị. GDBĐ tự động có hiệu lực đối với bên thứ ba sau khi tài sản bảo đảm là tài sản hữu hình sáp nhập vào tài sản khác mà không phải thực hiện thêm bất kỳ thủ tục nào. Ngoài ra, đối với vật gắn với động sản thì các bên có thể làm thủ tục đăng ký hoặc xác nhận GDBĐ. Đối với vật gắn liền với bất động sản, thì các bên có thêm lựa chọn là đăng ký với cơ quan đăng ký bất động sản. Đối với trường hợp trộn lẫn hoặc chế biến, UNCITRAL đề xuất giải pháp “Pháp luật nên quy định rằng lợi ích bảo đảm trên tài sản hữu hình được xác lập trước khi bị trộn lẫn hoặc chế biến thành tài sản/sản phẩm mới vẫn tiếp tục có hiệu lực trên tài sản mới hoặc sản phẩm mới. Giá trị của lợi ích bảo đảm được giới hạn trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm trước khi được trộn lẫn hoặc chế biến thành tài sản/sản phẩm mới”, và như vậy, GDBĐ trên tài sản này vẫn tự động có hiệu lực sau khi tài sản được trộn lẫn hoặc chế biến. Hiện nay, luật Việt Nam đang bỏ ngỏ vấn đề này.

5. Sự hình thành chế định về giao dịch đảm bảo

Việc bảo đảm nghĩa vụ dân sự luôn gắn với trách nhiệm dân sự về tiền, tài sản và việc trả nợ, nên trong nhiều trường hợp còn được gọi là bảo đảm nghĩa vụ tài chính, bảo đảm nghĩa vụ tài sản hay bảo đảm nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng.

Hợp đồng là một chế định pháp lý quan trọng và phổ biến nhất để mọi chủ thể thực hiện các hoạt động dân sự, kinh doanh, thương mại, hành chính. Vì vậy, Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ gọi là “hợp đồng”, thay vì “hợp đồng dân sự’ như trước đây.

Các biện pháp bảo đảm hợp đồng tuy chỉ là hợp đồng phụ, nhưng trong nhiều trường hợp lại đóng vai trò quan trọng hơn cả hợp đồng chính. Chẳng hạn, nếu như một hợp đồng cho vay bị vô hiệu thì hậu quả pháp lý xấu nhất chỉ là không được quyền thu tiền lãi (vẫn có quyền thu hồi đủ số tiền gốc), nhưng nêu như một hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu thì bên cho vay có nguy cơ không thu hồi được cả nợ gốc và lãi.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định chủ yếu trong Bộ luật Dân sự năm 2015, đồng thời cũng được đề cập trong hàng chục đạo luật khác như Luật Hàng không dân dụng năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2014), Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Nhà ở năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2014, Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Luật Thủy sản năm 2017, Luật Lâm nghiệp năm 2017.

Trước đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nói chung lần đầu tiên được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 19951.

Biện pháp bảo đảm được áp dụng một cách rất rộng rãi, phổ biến trong việc bảo đảm các điều kiện đầu tư kinh doanh và mọi giao dịch dân sự (như cho vay, dịch vụ, đại lý, đầu tư, đấu giá, gia công, giao đất, gửi giữ, khai khoáng, mua bán, nỢ thuế, tạm nhập tái xuất, thuê mượn, vận chuyển, xây dựng, xuất khẩu lao động, v.v..); trong đó chủ yếu là việc bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh doanh thương mại và các hợp đồng khác.

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, có 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sỏ hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Trong đó có 7 biện pháp được gọi là giao dịch bảo đảm; trừ 2 biện pháp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sỏ hữu thì chỉ là biện pháp bảo đảm, chứ không phải là giao dịch bảo đảm. Bảo lưu quyền sỏ hữu đã xuất hiện ỏ trong cả hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005, còn cầm giữ tài sản cũng đã xuất hiện trong Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng lại đều không được coi là biện pháp bảo đảm theo quy đỉnh của hai Bộ luật này. Như vậy, các biện pháp bảo đảm gần như trùng vổi các giao dịch bảo đảm theo quy định của hai Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005, nhưng là khác nhau theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015.

Bộ luật Dân sự năm 1995 có 53 điều quy đỉnh về biện pháp bảo đảm (từ Điều 324 đến Điều 376), kèm theo 70 điều của hai Nghị đỉnh hướng dẫn (chưa kể 39 điều hưống dẫn riêng cho các tổ chức tín dụng)1. Bộ luật Dân sự năm 2005 có 70 điều quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ Điều 318 đến Điều 387), kèm theo gần 150 đỉều của hai Nghị định hướng dẫn Bộ luật Dân sự năm 2015 có 59 điều về quy định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ Điều 292 đến Điều 350), giảm 11 điều so với Bộ luật Dân sự năm 2005 do nhiều quy định được chuyển sang các phần quy định chung về tài sản và giao dịch. Dự kiến sẽ có 2 Nghị định của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn Bộ luật Dân sự năm 2015 về giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, đến tháng 4/2018 mới chỉ có Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về “Đăng ký biện pháp bảo đảm”. Nghị định hưổng dẫn Bộ luật Dân sự năm 2015 về “Biện pháp bảo đảm” vẫn chưa được ban hành, trong khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về “Giao dịch bảo đảm” đã hết hiệu lực từ ngày 01/01/2017 theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 .

Mặc dù các biện pháp bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm nói riêng, đã được quy định trong cả ba Bộ luật Dân sự 1995, 2005, 2015, với những nội dung ngày càng chi tiết, cụ thể hơn, tuy nhiên vẫn còn nhiều vấn đề vướng mắc và chưa hợp lý.

Nhìn chung, hệ thông các quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm hiện nay còn khá tản mạn, chồng chéo, phức tạp, mâu thuẫn, khó cho việc theo dõi và thực hiện. Điều này gây ra rất nhiều khó khăn cho cả việc quản lý và thực thi pháp luật về biện pháp bảo đảm.

Ngoài ra, còn một sô biện pháp bảo đảm không thuộc 9 biện pháp bảo đảm theo quy định của ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005 và 2015 như sau:

Thứ nhất, hai Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 sửa đổi, bổ sung năm 2011 (khoản 2 Điều 120) và năm 2015 (khoản 2 Điều 136) quy định biện pháp bảo đảm khác ngoài bảo lãnh là một “khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá phải được gài vào tài khoản phong tỏa tại ngân hàng”, mà không sử dụng một trong các biện pháp bảo đảm là ký quỹ, đặt cọc hay cầm cố, thế chấp đã được quy định trong hai Bộ luật Dân sự năm 2005 và năm 2015;

Thứ hai, các đối tượng khách hàng được vay vốn phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn không có tài sản bảo đảm nhưng lại phải nộp cho tỗ chức tín dụng cho vay giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc giấy xác nhận chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ;

Thứ ba, Thông tư số 69/2015/TT-BTC ngày 08/5/2015 của Bộ Tài chính ban hành khuôn khổ Việt Nam về hợp đồng dịch vụ bảo đảm, đã đưa ra định nghĩa “Dịch vụ bảo đảm là dịch vụ mà kiểm toán viên thu thập đầy đủ bằng chứng thích hợp để đưa ra kết luận nhằm tăng mức độ tin cậy của đôì tượng sử dụng, không chì là bên chịu trách nhiệm, về kết quả đo lường hoặc đánh giá dựa trên các tiêu chí đôì với đôì tượng dịch vụ bảo đảm”. Như vậy, dịch vụ bảo đảm của kiểm toán viên, được xác định là một hợp đồng dịch vụ bảo đảm nhưng thật khó có thể khẳng định có hay không phải là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự;

Thứ tư, trong Thông tư số 195/2015/TT-BTC, Bộ Tài chính đã sử dụng khái niệm “đặt cược” khí giải thích về hình thức đặt tiền cược vỏ chai bia, tương tự như biện pháp ký cược;

Thứ năm, Luật Đấu giá tài sản năm 2016 còn quy định một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự không có trong cả ba Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015, đó là biện pháp “đặt trưốc”. Người tham gia đấu giá phải nộp tiền đặt trước. Khoản tiền đặt trước do tổ chức đấu giá tài sản và người có tài sản đấu giá thỏa thuận, nhưng tối thiểu là 5% và tôì đa là 20%. giá khởi điểm của tài sản đấu giá . Trường hợp ngưồi tham gia đấu giá không được nhận lại tiền đặt trước, thì tiền đặt trước thuộc về người có tài sản đấu giá. Biện pháp đặt trước này tương đối giông vói biện pháp đặt cọc. Tuy nhiên, vì các Bộ luật Dân sự quy định đặt cọc chỉ để bảo đảm việc giao kết và thực hiện hợp đồng, nên không phù hợp vối việc đặt cọc để bảo đảm việc tham gia cuộc bán đấu giá (khác với hợp đồng đấu giá).

Ngoài ra, trong tố tụng hình sự còn có hai biện pháp bảo đảm là bảo lĩnh và đặt tiền. Bảo lĩnh là biện pháp ngăn chặn thay thế tạm giam, do cơ quan, tổ chức, cá nhân làm giấy cam đoan để bảo lĩnh cho bị can, bị cáo (khác với bảo lãnh là việc bảo đảm nghĩa vụ dân sự). Bị can, bị cáo được bảo lĩnh nếu vi phạm các nghĩa vụ như không có mặt theo giấy triệu tập, bỏ trốn, v.v. thì sẽ bị tạm giam1. Đặt tiền để bảo đảm là biện pháp ngăn chặn thay thế tạm giam. Bị can, bị cáo được đật tiền nếu vi phạm các nghĩa vụ như không có mặt theo giấy triệu tập, bỏ trốn, V.V.. thì sẽ bị tạm giam và số tiền đã đặt sẽ bị tịch thu . •

Như vậy, với thứ tự 9 biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2015 đã ngầm định phân loại các biện pháp bảo đảm này thành hai nhóm lớn như sau:

Thứ nhất, là nhóm biện pháp bảo đảm được xác lập theo quy định của luật (không dựa trên sự thỏa thuận) với một biện pháp duy nhất là cầm giữ tài sản;

Thứ hai, là nhóm biện pháp bảo đảm được xậc lập theo thỏa thuận gồm 8 biện pháp: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sỏ hữu, bảo lãnh và tín chấp. Trong nhóm này lại gồm 2 nhóm nhỏ hơn với tính chất bảo đảm hoàn toàn khác nhau, đó là nhóm biện pháp bảo đảm bằng tài sản (hay còn gọi là đối vật) bao gồm 6 biện pháp: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sỗ hữu. Và một nhóm nhỏ nữa là biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (hay còn gọi là đối nhân), bao gồm 2 biện pháp bảo lãnh, tín chấp.