Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Dân sự của Công ty luật Minh Khuê

>> Luật sư tư vấn pháp luật Dân sự, gọi: 1900 6162

1. Truất hữu là gì?

Truất hữu được hiểu là hành vi nhà nước tước đoạt (taking) các tài sản cụ thể thuộc sở hữu của nhà đầu tư hoặc buộc chuyển quyền sở hữu đối với các tài sản đó cho một/một số tổ chức kinh tế trong nước khác.

Truất hữu có thể được thực hiện trong phạm vi hẹp đối với một nhà máy, khu mỏ đang được nhà đầu tư kinh doanh, khai thác; hoặc ở phạm vi rộng dưới hình thức tước quyền sở hữu đất đai nhằm mục đích tái phân chia quỹ đất đai của quốc gia.

Truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài là việc nhà nước tước quyền sở hữu của các cá nhân, pháp nhân nước ngoài.

Ở đây, tài sản của nhà đầu tư nước ngoài sẽ được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm các động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp, thế nợ hoặc cầm cố; các loại chứng khoán thuộc sở hữu của nhà đầu tư (như cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, tín phiếu); các quyền kinh tế – thương mại (như quyền đòi nợ, quyền sở hữu trí tuệ, đặc quyền kinh doanh)…

2. Truất hữu hợp pháp và truất hữu bất hợp pháp

Mặc dù có thể được thể hiện dưới những hình thức khác nhau, các điều ước quốc tế về đầu tư và án lệ giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đều coi hành vi truất hữu của quốc gia là hợp pháp khi nó bảo đảm bốn yếu tố sau:

(a) Nhằm phục vụ lợi ích công cộng;

(b) Được thực hiện một cách không phân biệt đối xử;

(c) Được thực hiện theo trình tự thủ tục luật định;

(d) Có thực hiện bồi thường cho đối tượng bị truất hữu tài sản.

Yêu cầu đối với mục đích công cộng của biện pháp truất hữu phải được xem xét tham chiếu vào thời điểm biện pháp liên quan được thực hiện. Cụ thể, biện pháp truất hữu phải đạt được mục đích công cộng được đề ra ngay vào thời điểm quốc gia được thực hiện nó. Những trường hợp tước quyền sở hữu đã được thực hiện nhưng không phải cho mục đích công cộng vào thời điểm được thực hiện sẽ không được coi là hợp pháp, kể cả khi chúng phục vụ mục đích công cộng ở giai đoạn sau. Hành vi truất hữu chỉ nhắm tới nhà đầu tư nước ngoài nói chung không mang tính phân biệt đối xử. Đối với luật đầu tư quốc tế, sự “phân biệt đối xử” trong trường hợp truất hữu được hiểu là việc nhà nước có chủ đích phân biệt giữa các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở quốc tịch của họ. Trong vụ kiện GAMI Investments vs. Mexico, chính phủ Mexico đã truất hữu một số nhà máy của một công ty Mexico có cổ đông lớn là một tập đoàn của Hoa Kỳ. Tuy nhiên, trọng tài sau khi đánh giá nội dung vụ việc đã kết luận hành vi truất hữu của Mexico được thực hiện không dựa trên nguồn gốc vốn của dự án đầu tư, mà dựa vào tình hình tài chính bất ổn của doanh nghiệp đó.

Ngoài ra, tính hợp pháp của biện pháp truất hữu còn phải được thể hiện ở việc biện pháp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện theo các quy trình, thủ tục pháp lý được quy định trong hệ thống pháp luật của quốc gia sở tại và bản thân quốc gia cũng phải có quyết định bồi thường cho nhà đầu tư có tài sản bị truất hữu.

Những trường hợp truất hữu không bảo đảm bốn yếu tố trên đều bị coi là bất hợp pháp. Sự phân biệt tính pháp lý của hành vi truất hữu có ý nghĩa quyết định đối với việc phân định trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với nhà đầu tư nước ngoài.

3. Trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối với truất hữu hợp pháp và truất hữu bất hợp pháp

Phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính pháp lý của hành vi truất hữu. Cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng, quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa sai phạm để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh. Một số học giả và án lệ quốc tế cho rằng, trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt tình trạng của dự án đầu tư trở về hiện trạng ban đầu giống như việc tước đoạt tài sản không diễn ra.

Toà án Nhân quyền châu Âu (European Court of Human Rights - ECHR) trong thực tiễn xét xử của mình cũng phân biệt giữa tính bất hợp pháp của hành vi tước đoạt tài sản của nhà đầu tư khi thiết lập quy tắc áp dụng tự động mức bồi thường cao hơn. Quy tắc này được hình thành từ vụ kiện Chorzow Factory được giải quyết bởi Toà án Công lý quốc tế (ICJ), hiện được quy định tại Điều 31 trong Bộ quy tắc về Trách nhiệm quốc tế của nhà nước của Uỷ ban Luật quốc tế của Liên hợp quốc.

Trong vụ Amco vs. Indonesia, Hội đồng trọng tài đã khẳng định quốc gia phải có trách nhiệm bù đắp cho tất cả thiệt hại mà chủ tài sản phải gánh chịu từ việc truất hữu bất hợp pháp. Trong các vụ việc như vậy, tập quán quốc tế yêu cầu quốc gia phải chịu trách nhiệm bồi thường đầy đủ thông qua các hình thức như buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu hoặc trả lại tài sản, nếu không, thì trả bằng khoản tiền tương đương. Từ góc độ nguyên tắc công bằng, quốc gia vi phạm phải có trách nhiệm khắc phục những thiệt hại mà mình đã gây ra và nhà đầu tư phải được khôi phục các quyền và lợi ích kinh tế của mình trong dự án đầu tư. Thực tế, trong đa số các trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài có mong muốn được nhận lại tài sản hơn là được bồi thường. Tuy nhiên, điều này có thể khó khăn trong những vụ việc mà có một cuộc cải cách được thực hiện bằng việc cưỡng chế chiếm dụng tài sản đầu tư, nhưng cũng có thể thực hiện được nếu có một cuộc cải cách ngược lại khôi phục việc khuyến khích đầu tư.

Đối với trường hợp truất hữu hợp pháp (chẳng hạn vì lợi ích công cộng, an ninh quốc phòng…), nhiều học giả và án lệ tranh chấp quốc tế về đầu tư có quan điểm rằng, quốc gia phải có trách nhiệm bồi thường đầy đủ cho nhà đầu tư (không phải sửa chữa sai phạm như trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp). Phán quyết của trọng tài trong vụ kiện American International Group (AIG) vs. Iran đã khẳng định “mặc dù có tồn tại sự tranh cãi về tiêu chuẩn bồi thường của tập quán quốc tế, quy tắc chung luôn buộc quốc gia phải bồi thường đầy đủ” bởi vì “…việc tài sản bị chiếm dụng mà không được bồi thường đầy đủ là không phù hợp với sự công bằng cơ bản, lợi ích công cộng và lợi ích quốc tế. Nguy cơ bồi thường không tương xứng có thể làm giảm đầu tư quốc tế cần thiết vào các nước đang phát triển hay ít nhất làm tăng chi phí đầu tư vào các nước này”. Ngoài ra, “… kể cả khi tập quán quốc tế chỉ yêu cầu bồi thường một khoản không đầy đủ, bồi thường đầy đủ nên được tuyên bố vì (i) nguyên đơn đầu tư với sự khuyến khích của chính phủ Iran [nước tiếp nhận đầu tư]; (ii) việc đầu tư không được thực hiện tại một thuộc địa hoặc bán thuộc địa; (iii) nguyên đơn đã đối xử một cách có trách nhiệm và không phương hại đến Iran (iv) Iran đã trở thành người thụ hưởng tất cả các nỗ lực [đầu tư kinh doanh] của AIG bằng việc quốc hữu hóa”. Hội đồng đã buộc Iran bồi thường đối với giá trị hoạt động liên tục của lợi ích của nhà đầu tư, bao gồm cả lợi thế thương mại và thu nhập tiềm năng.

Nhìn chung, các cơ sở pháp lý ủng hộ quy tắc “bồi thường đầy đủ” trong trường hợp truất hữu hợp pháp chưa thật sự vững vàng. Cộng đồng quốc tế chưa có sự thống nhất quan điểm về vấn đề này. Đa số các quốc gia thực hiện truất hữu đều khẳng định trách nhiệm bồi thường đối với nhà đầu tư bị truất hữu tài sản, nhưng mức độ và hình thức bồi thường của quốc gia phải phụ thuộc vào hoàn cảnh kinh tế - chính trị - xã hội của quốc gia đó vào thời điểm nhà nước thực hiện biện pháp truất hữu. Tập quán quốc tế liên quan tới trách nhiệm của quốc gia trong bảo hộ đầu tư cũng chấp nhận trường hợp quốc gia thực hiện truất hữu hợp pháp có thể chỉ đền bù một phần cho nhà đầu tư nước ngoài trong nhiều trường hợp. Chẳng hạn khi nhà đầu tư nước ngoài trong quá khứ đã gây thiệt hại cho quốc gia (gây hại cho sức khoẻ của người dân bản xứ, ô nhiễm môi trường...) hoặc nhà đầu tư có các khoản lợi nhuận bất thường từ dự án đầu tư. Thời gian đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là một yếu tố có liên quan được xem xét để xác định mức độ bồi thường. Nếu những lợi nhuận của nhà đầu tư nước ngoài đã bù đắp cho khoản đầu tư ban đầu thì giá trị của đền bù toàn bộ sẽ giảm đi tương ứng với khoản lợi nhuận mà nhà đầu tư đã thu được.

4. Xác định phạm vi trách nhiệm bồi thường đối với truất hữu bất hợp pháp và truất hữu hợp pháp

Phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính chất pháp lý của hành vi truất hữu. Cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa [sai phạm] để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh. Một số học giả và án lệ quốc tế cho rằng trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt sự đầu tư trở về hiện trạng ban đầu bằng mọi khả năng giống như việc truất hữu không diễn ra.

Toà án Nhân quyền Châu Âu trong thực tiễn xét xử của mình cũng phân biệt tính bất hợp pháp của hành vi tước đoạt tài sản của nhà đầu tư bằng việc thiết lập quy tắc áp dụng tự động mức bồi thường cao hơn. Quy tắc này được hình thành từ vụ kiện Chorzow Factoryđược giải quyết bởi Toà án công lý quốc tế và được quy định trong Điều 31 trong Bộ quy tắc về trách nhiệm quốc tế của nhà nước của Ủy ban Luật quốc tế của LHQ.

Trong vụ Amco vs. Indonesia, Hội đồng trọng tài đã khẳng định quốc gia phải có trách nhiệm bù đắp cho tất cả thiệt hại mà chủ tài sản phải gánh chịu từ việc truất hữu bất hợp pháp. Trong các vụ việc như vậy, tập quán quốc tế yêu cầu quốc gia phải chịu trách nhiệm bồi thường đầy đủ thông qua các hình thức như buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu hoặc trả lại tài sản, nếu không, thì trả bằng khoản tiền tương đương. Từ góc độ nguyên tắc công bằng, quốc gia vi phạm phải có trách nhiệm khắc phục những thiệt hại mà mình đã gây ra và nhà đầu tư phải được khôi phục các quyền và lợi ích kinh tế của mình trong dự án đầu tư. Thực tế, trong đa số các trường hợp nhà đầu tư nước ngoài có thể mong muốn được nhận lại tài sản hơn là được bồi thường. Tuy nhiên, điều này có thể khó khăn trong những vụ việc mà có một cuộc cải cách được thực hiện bằng việc cưỡng chế chiếm dụng tài sản đầu tư, nhưng cũng có thể thực hiện được nếu có một cuộc cải cách ngược lại khôi phục việc khuyến khích đầu tư.

Đối với trường hợp truất hữu hợp pháp quan điểm của nhiều học giả quốc tế và án lệ tranh chấp quốc tế về đầu tư khẳng định quốc gia phải có trách nhiệm bồi thường đầy đủ cho nhà đầu tư (nhưng không phải sửa chữa sai phạm như trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp). Phán quyết của trọng tài trong vụ kiện American International Group (AIG) vs. Iran đã khẳng định“mặc dù có tồn tại sự tranh cãi về tiêu chuẩn bồi thường của tập quán quốc tế, quy tắc chung luôn buộc quốc gia phải bồi thường đầy đủ” bởi vì “[…] việc tài sản bị chiếm dụng mà không được bồi thường đầy đủ là không phù hợp với sự công bằng cơ bản, lợi ích công cộng và lợi ích quốc tế. Nguy cơ bồi thường không tương xứng có thể làm giảm đầu tư quốc tế cần thiết vào các nước đang phát triển hay ít nhất làm tăng chi phí đầu tư vào các nước này”. Ngoài ra, “… kể cả khi tập quán quốc tế chỉ yêu cầu bồi thường một khoản không đầy đủ, bồi thường đầy đủ nên được tuyên bố vì (i) Nguyên đơn đầu tư với sự khuyến khích của chính phủ Iran [nước tiếp nhận đầu tư] ; (ii) việc đầu tư không được thực hiện tại một thuộc địa hoặc bán thuộc địa; (iii) nguyên đơn đã đối xử một cách có trách nhiệm và không phương hại đến Iran (iv) Iran đã trở thành người thụ hưởng tất cả các nỗ lực [đầu tư kinh doanh] của AIG bằng việc quốc hữu hóa". Hội đồng đã buộc Iran bồi thường đối với giá trị hoạt động liên tục của lợi ích của nhà đầu tư, bao gồm lợi thế thương mại và thu nhập tiềm năng.

Mặc dù vậy, cũng cần lưu ý là hiện không có sự thống nhất rộng rãi giữa các quốc gia về vấn đề bồi thường đầy đủ trong trường hợp truất hữu hợp pháp. Bên cạnh đó, tập quán quốc tế cũng chấp nhận trường hợp quốc gia thực hiện truất hữu hợp pháp có thể chỉ đền bù một phần cho nhà đầu tư nước ngoài trong nhiều trường hợp. Chẳng hạn khi nhà đầu tư nước ngoài trong quá khứ đã gây thiệt hại cho quốc gia (gây hại cho sức khoẻ của người dân bản xứ, ô nhiễm môi trường…) hoặc nhà đầu tư có các khoản lợi nhuận bất thường từ dự án đầu tư. Thời gian đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là một yếu tố có liên quan được xem xét để xác định mức độ bồi thường. Nếu những lợi nhuận của nhà đầu tư nước ngoài đã bù đắp cho khoản đầu tư ban đầu thì giá trị của đền bù toàn bộ sẽ giảm đi tương ứng với khoản lợi nhuận [mà nhà đầu tư] đã thu được.

5. Xác định giá trị tài sản bị truất hữu

Trong khi trên lý thuyết có sự phân biệt giữa bồi thường cho hành vi truất hữu hợp pháp và sửa chữa đối với truất hữu bất hợp pháp, cách tiếp cận phổ biến của cơ quan giải quyết tranh chấp vẫn là buộc quốc gia phải bồi thường theo “giá trị thị trường” của tài sản đầu tư bị truất hữu, không phân biệt các hình thức truất hữu. Mặc dù hầu hết các quan điểm đều thống nhất “giá trị thị trường” của một tài sản được hiểu là mức giá mà một người bán sẽ sẵn sàng chấp nhận và người mua sẽ sẵn sàng trả tiền cho tài sản trong một giao dịch giữa các bên không liên quan (arm’s length transaction) không quan tâm tới tình huống truất hữu, việc xác định giá trị thị trường của tài sản [bị truất hữu] của nhà đầu tư trên thực tế luôn là vấn đề phức tạp và dễ gây tranh cãi giữa các bên tranh chấp.

Nếu các bên tranh chấp đều hợp tác, việc định giá này có thể được thực hiện bởi một ủy ban hỗn hợp của nhà nước và nhà đầu tư hoặc thông qua một cơ quan tài phán, chẳng hạn như toà án hoặc trọng tài (như trong trường hợp các vụ kiện liên quan tới quốc hữu hoá tài sản nhà đầu tư nước ngoài tại Iran). Trường hợp nhà nước (thực hiện truất hữu) từ chối bồi thường, nhà đầu tư thường sẽ vẫn đơn phương triển khai việc xác định trị giá tài sản bị truất hữu (như trong các vụ tranh chấp về quốc hữu hoá tài sản của các doanh nghiệp Mỹ tại Iran). Để đảm bảo tính pháp lý của việc định giá, thường nhà đầu tư sẽ yêu cầu tòa án không thuộc nhà nước có hành vi truất hữu tham gia, đó có thể là một toà án quốc tế, hay, trong đa số trường hợp sẽ là một tòa án thuộc quốc gia của nhà đầu tư hoặc một quốc gia thứ ba, nơi quốc gia có hành vi truất hữu có tài sản (để thuận tiện trong việc bảo cưỡng chế thi hành án).

Một số quốc gia như Mỹ trong một số trường hợp có thể thương lượng giải quyết một lần với các quốc gia có hành vi truất hữu. Cách tiếp cận này được cho là mang tính hiệu quả (vì tiết kiệm thời gian và các nguồn lực cho các bên), nhưng lại không thể tạo ra một nguyên tắc chung cho việc triển khai một cách phổ cập trong thực tiễn quốc tế. Theo học giả Shaw, câu hỏi luôn được đặt ra là liệu các thỏa thuận như vậy có cấu thành thực tiễn của nhà nước trong phạm vi các tập quán quốc tế về mức độ bồi thường được yêu cầu, khi tài sản bị tước đoạt. Về vấn đề này, toà án xét xử vụ Sedco vs. Iran đã cho rằng “khó có thể thiết lập những nguyên tắc chung cho thực tiễn thoả thuận giải quyết một lần […] vì cách giải quyết như vậy trong nhiều trường hợp được thúc đẩy bởi những cân nhắc mang tính chất phi kinh tế và chỉ giải quyết cơ bản những tình huống cụ thể chứ không phải tiền lệ cho các hoạt động tương lai có cùng tính chất”.

Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, cho thấy có một số phương pháp định giá phổ biến thường được cơ quan tài phán áp dụng để xác định giá trị tài sản của một doanh nghiệp như phương pháp tính giá trị sổ sách kế toán (book value), phương pháp giá trị thay thế (replacement value), phương pháp giá trị thanh lý (liquidation value), phương pháp chiết khấu dòng tiền (discounted cashflow value). Mỗi phương pháp định giá đều có những ưu và nhược điểm và có thể được cơ quan giải quyết tranh chấp áp dụng linh động tùy vào từng trường hợp cụ thể.

Các phương pháp phổ biến để xác định giá trị tài sản doanh nghiệp có thể khái quát theo bảng sau:

PP đánh giá tài sản

Cách thức xác định giá trị tài sản

Hạn chế của phương pháp đánh giá

Tính giá trị sổ sách kế toán

Định giá tài sản dựa trên giá trị tài sản ròng của nhà đầu tư trong bảng cân đối kế toán của báo cáo tài chính

Chỉ xem xét các giá trị hữu hình và bỏ qua các giá trị vô hình, như thương hiệu, quyền sở hữu trí tuệ, khoản thu nhập tiềm năng (giá trị kinh doanh liên tục)…

Tính giá trị thay thế

Định giá tài sản trên cơ sở lượng tiền mặt cần thiết để để nhà đầu tư mua các tài sản bị truất hữu vào ngày truất hữu.

Những khó khăn khách quan có thể sẽ làm cho phương pháp này không hiệu quả, đặc biệt nếu tài sản bị truất hữu gắn liền với địa điểm kinh doanh không thể sao chép (ví dụ: khu mỏ, giàn khoan dầu).

Tính giá trị thanh lý

Định giá tài sản bằng chính vốn đầu tư hiện hữu của công ty và toàn bộ các tài sản mà công ty có thể bán trong trường hợp giải thể cho những nhà đầu tư có thể mua trên thị trường trừ đi các khoản trách nhiệm tài chính của công ty (các khoản nợ thuế, nợ tín dụng, nợ lương…).

Chỉ phù hợp đối với các doanh nghiệp đang gặp khó khăn và hoạt động không có lợi nhuận trong một khoảng thời gian dài.

Tính pháp chiết khấu dòng tiền

Định giá tài sản bằng cách ước tính dòng tiền mà tài sản đó dự kiến tạo ra trong quá trình vận hành của mình (trong một năm tài chính), sau đó chiết khấu các chi phí dự kiến của năm tài chính liên quan.

Có nhiều hạn chế trong việc xác định giá trị doanh nghiệp chưa có lợi nhuận. Nếu lấy lợi nhuận của một doanh nghiệp tương tự để làm cơ sở tính sẽ không bảo đảm tính chính xác và có thể dẫn tới đầu cơ giá.

Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập