Trong số đó, có công trình nghiên cứu đề cập đến việc “tiếp nhận” pháp luật nói chung2, đồng thời cũng có công trình nghiên cứu về việc “tiếp nhận” từng lĩnh vực luật riêng lẻ3. Góp phần bổ sung thêm thông tin cho độc giả về vấn đề “tiếp nhận” pháp luật (theo chúng tôi, nên gọi là “cấy ghép” pháp luật – CGPL), bài viết này có mục tiêu làm rõ hơn đặc điểm của CGPL, nêu lên những quan điểm khác nhau về CGPL trên thế giới, xác định những điều kiện cần thiết để có được sự thành công trong CGPL, qua đó đề xuất một số nội dung cần được tiếp tục nghiên cứu trong điều kiện Việt Nam hiện nay.

1. Thuật ngữ và đặc điểm của “cấy ghép” pháp luật

Khi nghiên cứu đến việc áp dụng quy phạm pháp luật của nước ngoài tại nước sở tại, có rất nhiều thuật ngữ khác nhau và có liên quan được sử dụng như: (i) “legal transfer”4 - chuyển giao pháp luật; (ii) “legal borrowing”5 - vay mượn pháp luật; (iii) “legal harmonisation”6 - hài hòa hóa pháp luật hay (iv) “legal adaption”7 - thích nghi pháp luật. Tuy nhiên, mỗi thuật ngữ nêu trên thể hiện một khía cạnh, một góc độ hay một cách tiếp cận khác nhau của CGPL.

Trong khoa học pháp lý, thuật ngữ “legal transplant” lần đầu tiên được sử dụng vào năm 1974 trong hai nghiên cứu độc lập của Alan Watson8 và của Kahn Freund9. Theo đó thì “legal transplant” là việc đưa quy định pháp luật từ một quốc gia này sang áp dụng tại một quốc gia khác10, hay đây là quá trình mà luật và các chế định pháp lý được xây dựng ở một quốc gia sau đó được chấp nhận và thực hiện ở một quốc gia khác11. Ở Việt Nam, việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong quá trình xây dựng pháp luật trong nước - legal transplant (trong tiếng Anh) thường được các học giả gọi là “tiếp nhận” pháp luật12. Theo quan điểm của chúng tôi, quá trình này nên gọi là “CGPL”. Bởi lẽ, việc “đem” một quy định của pháp luật nước ngoài vào áp dụng tại Việt Nam là một quá trình, có sự tham gia của bên cho, bên nhận và bên thứ ba, trong khi đó, thuật ngữ “tiếp nhận” pháp luật chưa thể hiện được toàn bộ quá trình này. “Tiếp nhận” mới chỉ thể hiện cách nhìn của bên nhận chứ chưa thể hiện được quá trình cho nhận, chưa thể hiện được mối liên hệ với pháp luật của quốc gia gốc (bên cho), và vai trò của bên thứ ba tham gia vào quá trình chuyển giao này.

Việc áp dụng pháp luật nước ngoài tại một quốc gia khác có những đặc điểm giống như cấy ghép trong y học và có những nét đặc trưng khác với việc lắp ghép trong cơ học. Trong y học, chúng ta thường nói đến việc ghép thận, gan, tim… từ người này sang người khác; trong cơ học chúng ta nói đến việc lắp ghép bánh xe, hộp số, chế hòa khí… từ một một chiếc xe ô tô này sang một chiếc xe ô tô khác. Hai quá trình này có cùng chung một mục đích là “chuyển giao” một bộ phận nhất định từ “bên cho” để đưa vào “bên nhận”. Sau quá trình này, bộ phận được chuyển giao sẽ vẫn tiếp tục thực hiện chức năng giống với chức năng mà trước đó nó đã thực hiện ở bên cho. Tuy vậy, điểm khác nhau giữa hai quá trình này lại rất lớn. Nếu như trong việc lắp ghép một hộp số từ xe ô tô A sang xe ô tô B, yêu cầu cần thiết, quan trọng nhất chỉ là chỉ số kỹ thuật của bộ phận cần lắp ghép, nếu chỉ số kỹ thuật phù hợp thì việc lắp ghép chắc chắn sẽ thành công. Còn ngược lại, trong y học, bên cạnh các tiêu chuẩn về bên cho và bên nhận trước khi cấy ghép, các bác sĩ phải quan tâm nhiều hơn đến sự thích nghi của bộ phận được cấy ghép tại cơ thể bên nhận sau khi được cấy ghép. Sự thành công trong cấy ghép y học chỉ đạt được khi bộ phận mới được cấy ghép phải hoạt động bình thường, thích nghi trong mối liên hệ gắn bó với các bộ phận khác của cơ thể người.

Vì vậy, theo chúng tôi việc áp dụng các quy định pháp luật của nước ngoài tại một quốc gia nhất định - thuật ngữ “legal transplant” trong tiếng Anh - nên được gọi là cấy ghép pháp luật.

2. Nhu cầu và khả năng của “cấy ghép” pháp luật

Nhu cầu CGPL

CGPL có thể xuất phát từ sự cưỡng bức, cũng có thể là xuất phát từ sự tự nguyện của một quốc gia. Chính vì vậy, nhu cầu CGPL của một quốc gia, trong đó có Việt Nam, có lẽ cũng xuất phát từ hai nguồn khác nhau: (i) đòi hỏi từ thực tiễn của quốc gia đó; và (ii) sức ép từ bên ngoài.

Càng tham gia sâu vào quá trình hội nhập, Việt Nam càng phải đối mặt với nhiều thách thức về chính trị, pháp luật và kinh tế13. Để cải cách (trọng tâm là cải cách kinh tế) cần thiết phải xây dựng một hệ thống pháp luật đồng bộ và hoàn chỉnh, một hệ thống pháp luật hoàn thiện là cơ sở cho việc cải cách kinh tế thành công14. Khi tham gia vào quá trình toàn cầu hóa, tại Việt Nam cũng xuất hiện nhiều vấn đề mới có tính chất khu vực và toàn cầu như buôn bán người, khủng bố, bảo vệ sở hữu trí tuệ, lao động di cư… Trong khi đó, đối với những quốc gia đã tham gia vào quá trình hội nhập trước Việt Nam, họ đã xây dựng được cơ sở pháp lý tương đối hữu hiệu để điều chỉnh những vấn đề này. Do vậy, trong quá trình hoàn thiện pháp luật, có lẽ sẽ thông minh và hiệu quả hơn nếu như chúng ta học hỏi những quy định đã được ban hành từ những quốc gia khác để điều chỉnh cùng một vấn đề, thay vì phải loay hoay “phát minh” ra những quy phạm pháp luật mới trong điều kiện hạn chế cả về nhân lực, vật lực và thời gian.

Trong bối cảnh toàn cầu hóa, sự phát triển mạnh mẽ của thông tin truyền thông, đô thị hóa, sự di chuyển của nguồn vốn, dịch vụ và lao động đã thu nhỏ sự khác biệt giữa các khu vực và giữa các quốc gia trên phạm vi toàn thế giới. Chúng ta đang sống trong cộng đồng toàn cầu (global community), có quy định chung để các cá thể, các thành viên trong cộng đồng có thể “chung sống” cùng với nhau15. Thực tiễn này đòi hỏi phải có những quy định pháp luật chung, hài hòa với nhau trong phạm vi khu vực và trên toàn thế giới. Sự xích lại gần nhau hơn giữa các quốc gia, một mặt xóa bỏ những cản trở đối với việc CGPL, mặt khác đòi hỏi các quốc gia phải tự “thay đổi” mình để có thể giao lưu, hòa nhập tốt hơn với các quốc gia khác trong khu vực và trên thế giới16. Bên cạnh đó, các thiết chế tài chính quốc tế như Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Ngân hàng thế giới (WB) và Ngân hàng phát triển châu Á (ADB) thường đưa ra các yêu cầu đối với những quốc gia vay vốn, trong đó có các yêu cầu về việc ban hành các quy định pháp luật về thương mại tương tự như mô hình pháp luật thương mại của phương Tây. Cụ thể như IMF đã yêu cầu một số quốc gia như Hàn Quốc, Indonesia phải cải cách pháp luật để nhận được khoản vay của IMF sau cuộc khủng hoảng tài chính tiền tệ châu Á năm 199717. Tương tự như vậy, các tổ chức đa phương, ví dụ như Tổ chức Thương mại quốc tế (WTO), Diễn đàn hợp tác kinh tế châu Á Thái Bình Dương (APEC) theo đuổi mục tiêu hài hòa hóa pháp luật, trong đó chú trọng đến việc chuyển hóa các quy định của pháp luật Tây Phương (đặc biệt là của Hoa Kỳ) làm cơ sở, hình mẫu cho pháp luật toàn cầu18.

Khả năng CGPL

Chúng tôi đồng ý với sự phân loại ra ba nhóm quan điểm cơ bản liên quan đến khả năng CGPL19. Tuy nhiên cần nhấn mạnh rằng, sự khác biệt trong các quan điểm này là do sự khác biệt trong cách nhìn nhận về mối quan hệ của pháp luật với bối cảnh “sống” của nó như điều kiện chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội…

Nhóm quan điểm thứ nhất cho rằng, việc CGPL là không thể. Hơn 200 năm trước, Montesquieu khẳng định “pháp luật không thể vượt qua được biên giới về văn hóa”. Montesquieu cho rằng, pháp luật là sự biểu hiện của giá trị tinh thần quốc gia, giá trị đó gắn chặt và không thể tách rời bối cảnh địa lý, tập quán truyền thống và chính trị của mỗi quốc gia riêng biệt. Theo quan điểm của ông thì việc CGPL có tính nguy hiểm cao độ (grand hasard), bởi lẽ mục đích của CGPL là nhằm thay đổi được những phong tục, tập quán truyền thống của nước tiếp nhận20. Quan điểm của Montesquieu được một số học giả ghi nhận và tiếp tục khẳng định trong thời gian gần đây. Những người ủng hộ quan điểm này cho rằng, việc CGPL là không thể thực hiện được vì các quy tắc pháp luật không thể “đi lại” được (rules can not travel)21. Theo họ, việc CGPL sẽ có hậu quả không lường trước được bởi lẽ cơ chế có tác động đến quy phạm được điều chỉnh đã thay đổi. Họ cho rằng, khi một nguyên tắc pháp luật của quốc gia này được áp dụng ở quốc gia khác, đó không phải là sự cấy ghép các quy định pháp luật, mà quy định đó đóng vai trò như chất kích hoạt (irritants) cơ bản dẫn đến hàng loạt các sự kiện mới và không được dự báo trước22. Những người phản đối CGPL còn cho rằng, CGPL là một hình thức của sự áp đặt thuộc địa, đi ngược lại với nguyên tắc quản trị quốc gia dân chủ, độc lập. CGPL can thiệp vào lãnh thổ của quốc gia bên nhận và mâu thuẫn với chủ trương tự quyết của quá trình cải cách bởi vì những quy tắc được cấy ghép không có nguồn gốc từ trong nước mà được áp đặt từ bên ngoài.

Nhóm quan điểm thứ hai cho rằng, CGPL là việc dễ dàng và quá trình phát triển của pháp luật trên thế giới chính là quá trình CGPL. Đại diện tiêu biểu nhất của quan điểm này là Alan Watson23. Watson cho rằng, pháp luật có tính chất tự quyết định cao, có đời sống riêng của nó, pháp luật không có mối liên hệ chặt chẽ với điều kiện xã hội. Theo Watson, sự phát triển của pháp luật phần lớn dựa vào sự CGPL. Việc CGPL không phải xuất phát từ nguyên nhân các quy phạm pháp luật là kết quả của cấu trúc xã hội và có thể phát triển mà không cần mẫu hình nào để học tập, mà ngược lại, việc pháp luật phát triển là vì những nhà làm luật có kiến thức về pháp luật nước ngoài và họ quan sát được những ý tưởng, tinh thần ẩn sau các quy phạm pháp luật nước ngoài đó. Watson cho rằng, CGPL xuất hiện cùng với sự ra đời của pháp luật và CGPL là điều không thể tránh khỏi. Theo lý thuyết của Watson, một quy tắc pháp luật được cấy ghép, chỉ đơn giản bởi vì đó là một ý tưởng tốt24.

Nhóm quan điểm thứ ba cho rằng việc CGPL có thể xảy ra, tuy nhiên cần phải đáp ứng những điều kiện nhất định, và không phải mọi quy phạm pháp luật đều có thể cấy ghép được. Đại diện cho quan điểm này là Kahn Freund. Freud cho rằng, pháp luật có mối liên hệ chặt chẽ với nơi nó được sản sinh và không nên tách rời pháp luật ra khỏi mục đích và môi trường của nó. Việc CGPL là có thể xảy ra, tuy nhiên việc CGPL có thành công hay không lại phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau25. Các quy phạm pháp luật gắn chặt với điều kiện kinh tế, chính trị xã hội nhất định của mỗi quốc gia. Tuy nhiên, sự gắn bó đó có mức độ khác nhau. Trong hệ thống các quy phạm pháp luật, có những quy phạm gắn bó quá chặt chẽ với hoàn cảnh của một quốc gia, thể hiện đặc trưng riêng của quốc gia đó - những quy định này sẽ không thể cấy ghép được. Đồng thời có những quy định mà mức độ gắn bó thấp hơn, không phải là quy định thể hiện đặc trưng của quốc gia, không quá gắn chặt với điều kiện hoàn cảnh cụ thể của quốc gia - quy định này có thể cấy ghép được.

Chúng tôi cho rằng, trong hệ thống các quy phạm pháp luật, có những quy phạm pháp luật cơ bản - những quy phạm này là giá trị chung của nhân loại - hoàn toàn có thể cấy ghép từ quốc gia này sang quốc gia khác.

Thực tiễn cuộc sống đã chứng minh điều trái ngược với dự báo của Montesquieu và những người phản đối khả năng CGPL. Mặc dù vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau về hiệu quả của CGPL, trong thời gian 200 năm vừa qua đã có 3 giai đoạn CGPL lớn diễn ra trên thế giới. Giai đoạn thứ nhất xảy ra trong thời kỳ của chủ nghĩa đế quốc (1890 - 1914) khi mà pháp luật của Pháp được tiếp nhận trên khắp châu Âu, đồng thời pháp luật châu Âu (đặc biệt là của Pháp và của Anh) được “xuất khẩu” đến các nước châu Mỹ La tinh, châu Á và châu Phi. Giai đoạn thứ hai là sau Chiến tranh thế giới lần thứ II, rất nhiều quốc gia mới giành được độc lập đã “vay mượn” các quy định pháp luật của Liên Xô và phương Tây. Trong giai đoạn này, quá trình CGPL xuất hiện với tư cách là hệ quả của sự cấy ghép về mặt chính trị. Giai đoạn thứ ba là sau khi Liên Xô và hệ thống các nước xã hội chủ nghĩa ở Đông Âu sụp đổ, kết thúc chiến tranh lạnh, sự thay đổi trong ý thức hệ chính trị kết hợp với nhu cầu và tác động của quá trình toàn cầu hóa, đòi hỏi các quốc gia này phải tái xây dựng lại hệ thống pháp luật của mình và thường dựa trên mô hình của các nước Tây Âu và của Hoa Kỳ26.

Đối với Việt Nam, trong giai đoạn trước, hệ thống pháp luật được xây dựng trên cơ sở CGPL từ Trung Quốc, Pháp và từ Liên bang Xô viết. Chính vì sự cấy ghép này, hệ thống pháp luật của Việt Nam thường phản ánh pháp luật của nước đô hộ (trường hợp của Trung Quốc), chịu ảnh hưởng của nước thực dân (trường hợp của Pháp) hay là sự mô phỏng mô hình của quốc gia có cùng ý thức hệ (trường hợp của Liên Xô)27. Trong giai đoạn từ sau đổi mới, hệ thống pháp luật (đặc biệt là pháp luật về thương mại, kinh doanh) chịu ảnh hưởng và vay mượn nhiều từ pháp luật các nước phương Tây.28

Thực tiễn cũng đã chứng minh không phải lý thuyết của Watson là hoàn toàn chính xác. Những nỗ lực CGPL trong hệ thống các nước xã hội chủ nghĩa trước kia đã không thành công. Sự cấy ghép áp đặt mô hình pháp luật của một số nước lớn vào một số quốc gia đang phát triển ở châu Phi đã bị đào thải29. Thực tiễn cũng cho thấy, CGPL có thể là cấy ghép quy phạm pháp luật, cũng có thể là cấy ghép chế định pháp luật. CGPL được thực hiện thuận lợi giữa các quốc gia có cùng đặc điểm về chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội, hệ thống pháp luật, tuy nhiên, CGPL cũng không phải là bất khả thi nếu như bên cho và bên nhận có sự khác biệt về chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội và hệ thống pháp luật.

Từ thực tiễn đó, chúng tôi đồng ý với nhóm quan điểm thứ ba và cho rằng, CGPL là việc làm cần thiết trong quá trình toàn cầu hóa, CGPL là hoàn toàn khả thi nếu như những điều kiện tối thiểu cho việc cấy ghép (sẽ phân tích ở phần sau) được đáp ứng.

3. Điều kiện của “cấy ghép” pháp luật

Như đã phân tích, việc CGPL là cần thiết và có thể thực hiện được. Quá trình CGPL cũng diễn ra giống như cấy ghép một bộ phận của cơ thể sống vậy. Pháp luật là tấm gương của xã hội, từng khía cạnh của pháp luật đều được định hình bởi điều kiện kinh tế và xã hội30. Nếu như bất kỳ một bộ phận nào của cơ thể sống đều có mối liên hệ chặt chẽ và gắn bó với toàn bộ cơ thể sống của con người, thì một quy phạm pháp luật của một quốc gia cũng có mối liên hệ chặt chẽ với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội của quốc gia đó31. Chính vì lý do này, để CGPL thành công thì quy định được cấy ghép đó phải phù hợp với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, chính trị, kinh tế xã hội của quốc gia được cấy ghép. Sự phù hợp là yếu tố quyết định bảo đảm quy phạm pháp luật được cấy ghép - dù thành công ở bên cho - không bị “đào thải” ở bên nhận.

Để có được sự thành công trong CGPL, đòi hỏi các bên trong quá trình CGPL phải hội tụ những điều kiện nhất định giống như các tiêu chuẩn để cấy ghép trong y học vậy. Đối với CGPL, trước khi cấy ghép cần tiến hành kiểm tra chức năng của quy phạm được cấy ghép, đồng thời “kiểm tra chéo” để xác định sự tương thích giữa bên cho và bên nhận quy phạm. Các bước này như sau: Thứ nhất, xác định mối quan hệ của quy phạm được cấy ghép đối với hệ thống chính trị - xã hội của bên cho. Yêu cầu này đòi hỏi xem xét bối cảnh của quy phạm pháp luật chứ không phải đơn giản là xem xét câu chữ của quy phạm. Thứ hai, so sánh môi trường chính trị - xã hội của bên cho và bên nhận. Khi so sánh môi trường chính trị - xã hội của bên cho cần chú ý đến cấu trúc chính trị vĩ mô của bên cho, sự phân chia quyền lực nhà nước của các bên và vai trò của các nhóm lợi ích trong quá trình xây dựng và thi hành pháp luật của cả bên cho và bên nhận32.

Đối với quy phạm (đối tượng) để cấy ghép cần: Thứ nhất, quy phạm pháp luật được cấy ghép cần phù hợp với ý thức hệ chủ đạo của nước nhận. Bởi lẽ, sự thành công của CGPL chịu tác động rất lớn của sự phù hợp giữa ý tưởng của quy phạm được cấy ghép và ý thức hệ hệ chính trị của nước nhận. Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải phù hợp với hệ thống pháp luật của nước nhận. Bởi lẽ, hiệu quả của quy phạm được cấy ghép phụ thuộc vào mức độ phù hợp của quy phạm đó đối với cơ cấu quyền lực và văn hóa pháp lý của nước nhận. Thứ ba, các quy phạm được cấy ghép phải thực sự được áp dụng có hiệu quả tại bên cho. Thứ tư, các quy phạm được cấy ghép cần phải nhận được sự ủng hộ của các nhóm lợi ích của nước nhận. Bởi lẽ, có những quy định đòi hỏi sự hỗ trợ của các nhóm lợi ích này để có thể được thi hành một cách hiệu quả33.

Đối với bên nhận: Thứ nhất, việc lựa chọn quy phạm cấy ghép phải xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn. Bởi lẽ khi pháp luật đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, mọi người sẽ sử dụng quy phạm đó và sẽ bố trí nguồn lực thích hợp cho việc triển khai thực hiện quy phạm đó trên thực tiễn. Thứ hai, bên nhận cần tự chuẩn bị cho mình khả năng thích nghi với những nguyên tắc cơ bản của CGPL để đảm bảo không bị “sốc” khi được CGPL. Nghiên cứu đã chỉ ra rằng, đối với những quốc gia đã “quen thuộc” với những nguyên tắc của CGPL thì quốc gia đó có thể phát triển, củng cố pháp luật trong nước tốt hơn thông qua CGPL. Ngược lại, những quốc gia chưa “quen thuộc” với những nguyên tắc cơ bản của CGPL thì khả năng hoàn thiện pháp luật thông qua CGPL sẽ thấp hơn34. Thứ ba, yếu tố chính trị có tác động rất lớn đến khả năng CGPL35 do vậy, để có được sự thành công của CGPL, nước nhận cần có quyết tâm chính trị rõ ràng.

Đối với bên cho: Việc lựa chọn bên cho trong CGPL, đặc biệt là đối với các nước đang phát triển là rất quan trọng khi mà các nước đang phát triển luôn nhận được nhiều “đề nghị” cấy ghép khác nhau cho cùng một vấn đề từ các nước cho vay, các bạn hàng và đối tác nước ngoài36. Để có được thành công trong CGPL, bên cho cần đáp ứng được các yêu cầu như sau: Thứ nhất, bên cho phải là bên có hệ thống pháp luật hiện đại, phát triển. Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải là quy phạm “khỏe” trong hệ thống pháp luật của bên cho, điều đó có nghĩa rằng quốc gia bên nhận đã đạt được những thành công nhất định trong việc thi hành quy phạm này. Thứ ba, dù rằng bên cho trong CGPL không bị ảnh hưởng nhiều, pháp luật vẫn có thể được cấy ghép mà không cần thiết phải có sự “đồng ý” của bên cho. Tuy nhiên, CGPL sẽ có cơ hội thành công cao hơn, nếu như có sự tương đồng giữa bên cho và bên nhận về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội càng lớn thì khả năng thành công của CGPL càng cao.

Bên cạnh đó, nếu như cấy ghép trong y học chỉ có thể thực hiện được và thực hiện thành công với sự tham gia của đội ngũ bác sỹ cộng với các điều kiện tốt về trang thiết bị, thì đối với CGPL cũng vậy. Để có được thành công trong CGPL, các nhà làm luật, soạn thảo luật cần có “con mắt” so sánh, có kiến thức về pháp luật của bên cho, có khả năng đánh giá, lựa chọn những quy phạm pháp luật phù hợp làm đối tượng để cấy ghép. Cũng giống như trong cấy ghép y học, bên cạnh điều kiện cần là đội ngũ bác sĩ giỏi, cấy ghép y học còn đòi hỏi điều kiện về trang thiết bị y tế nữa. Để có được thành công trong CGPL, các nhà làm luật, soạn thảo luật cần phải được trang bị môi trường chính trị, công cụ pháp lý phù hợp và thuận lợi để thực hiện công việc cấy ghép của mình.

Cuối cùng, ngoài các điều kiện về bên cho, bên nhận, đối tượng cấy ghép, người thực hiện việc cấy ghép nêu trên, CGPL chỉ có thể thành công khi có sự tham gia, ủng hộ của bên liên quan đến sự tồn tại và phát triển của quy phạm được cấy ghép tại nước nhận, đó là các tổ chức thuộc xã hội dân sự, các nhóm lợi ích… những người sẽ thực hiện việc đưa các quy định được cấy ghép vào thực tiễn.

4. Thay lời kết

Có thể nhận thấy rằng, pháp luật cũng như các yếu tố khác của đời sống xã hội đã và đang tham gia vào quá trình hội nhập trên phạm vi toàn cầu. Quá trình hội nhập này đòi hỏi sự xích lại gần nhau của các quy phạm pháp luật mà một trong những cách thức để thực hiện điều đó là thông qua CGPL. CGPL phát sinh từ nhu cầu tất yếu của cuộc sống, tuy nhiên không phải mọi sự CGPL đều thành công. Việt Nam đang trong giai đoạn đầu của quá trình hội nhập, để có thể nhanh chóng hội nhập với quốc tế, nhanh chóng hoàn thiện hệ thống pháp luật (trong đó có thông qua CGPL), cần thực hiện một số công việc như sau:

Thứ nhất, chúng ta nói và bàn nhiều đến việc CGPL trong mối liên hệ pháp luật giữa các quốc gia với nhau. Vậy việc áp dụng pháp luật quốc tế ở một quốc gia nhất định có phải là CGPL hay không? Nếu có thì có cùng cơ chế với CGPL hay không? Nếu không thì sẽ theo cơ chế nào?

Thứ hai, nghiên cứu về từng yếu tố khác nhau ảnh hưởng đến hiệu quả của CGPL trong điều kiện nước ta hiện nay, ví dụ như: yếu tố văn hóa, pháp luật, kinh tế, chính trị, xã hội…

Thứ ba, CGPL chịu sự ảnh hưởng của nhiều yếu tố khác nhau nêu trên, do vậy, cần tiến hành nghiên cứu xem tác động trở lại của CGPL đối với văn hóa, pháp luật, kinh tế, chính trị, xã hội… của Việt Nam như thế nào.

Thứ tư, các tổ chức quốc tế, các tổ chức phi chính phủ, các nhà đầu tư nước ngoài có ảnh hưởng mạnh đến CGPL37. Do vậy, cần nghiên cứu xem tác động của các tổ chức quốc tế, các tổ chức phi chính phủ, các nhà đầu tư nước ngoài đến việc CGPL ở Việt Nam như thế nào.

Thứ năm, CGPL cũng có thể được thực hiện thông qua quá trình di cư của người lao động38. Hiện nay Việt Nam có hơn 500.000 lao động đang làm việc ở nước ngoài, và có trên 50.000 lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Do vậy cần nghiên cứu xem tác động của những lao động di cư này đến CGPL như thế nào.

Thứ sáu, cần có sự đánh giá đúng về vai trò của luật học so sánh và đẩy mạnh công tác giảng dạy pháp luật so sánh trong các cơ sở đào tạo luật học, làm nền tảng cho việc xây dựng một đội ngũ “chuyên gia” về CGPL trong tương lai.

(1) Có thể dễ dàng tìm thấy nguyên tắc này trong phần lớn các Tờ trình dự án, dự thảo luật, pháp lệnh.

(2) Đào Trí Úc; Lê Minh Thông. 1999, “Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương Đông và phương Tây đối với sự phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5, trang 3 - 16; Phạm Duy Nghĩa. 2002, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Thời cơ và thách thức cho nghiên cứu lập pháp”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5, trang 50-57.

(3) Dương Thanh Mai 1998, “Việc tiếp nhận luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại Quốc tế ở một số nước và việc xây dựng Dự thảo Pháp lệnh Trọng tài của Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 8(124), trang 3-13; Bùi Xuân Hải. 2006, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 7, trang 23 - 29 ; Nguyễn Đức Lam, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: nhìn từ ví dụ Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam (phần1+2), Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 18(155), trang 10 – 15 + số 19(156), trang 23 – 30.

(4) Rachel Wheeler. 2000 , “Legal Transfer and the Legitimation of Law: Implications of Farm Family Property Provisions in Albanian Legislation - Working Paper no 39”, Wisconsin: University of Wisconson-Madison.

(5) Xem James Nolan. 2009, Legal Accents, Legal Borrowing the International Problem - Solving Court Movement. Princeton: Princeton University Press; Galinou, Eirini Elefthenia. 2004, “Legal Borrowing: Why Some Legal Transplants Take Root and Others Fail”. Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 25, p. 39 và Nicholson Bradley. 1994, “Legal borrowing and the origins of slave law in the British colonies”. American Journal of Legal History, Vol 38, trang , 38 - 54.

(6)Wiener Jarrod, “International legal harmonisation: peace, prosperity, and democracyi” trong Nagel, Stuart (ed). 2002, Multinational Policy towards Peace, Prosperity, and Democracy. Devon: Rowman Littlefield, trang 245 -267.

(7) David Nelken, “Towards a Sociology of Legal Adaption” in David Nelken; Johannes Feest (ed). 2001, Adapting Legal Cultures. Oregon: Hart Publishing, Oregon, trang 7-54.

(8) Alan Watson. 1974. Legal Transplant: An Atrang roach to Comparative Law. 2nd edn (1993). Athens: University of Georgia Press

(9) Kahn Freund. 1974, “On Use and Misuuses of Comparative Law”, The Modern Law Review, Vol. 37, no. 1, trang 1-27.

(10) Alan Watson. 1976, “Legal Transplan and Law Reform”Law Quarterly Review, Vol 92, trang 79 - 84.

(11) Frederick Schauer. 2000, The Politics and Incentives of Legal Transplantation - Working paper No. 44, MA: Centre for International Decvelopment at Havard University trang 1.

(12) Xem chú thích số 2, 3.

(13) Uwe Schmidt, 2004, “Vietnam”s Integration ioto the Global Economy: Achievements and Challenges”. Asia Europe Journal. Vol 2, trang 63 - 83.

(14) Loukas Mistelis. 2000. “Regulatory Aspects: Globalisation, harmonisation, Legal Transplants, and Law Reform – Some Fundamental Observations”. International Lawyer, Vol 34 (No 3), trang 1055- 1069.

(15) Joseph Stiglitz. 2002, Globalisation and Its Discontent. London: Norton Bill Freund at xv.

(16) Đây cũng là lập luận của thuyết đồng nhất/hội tụ (Theory of Convergence). Những người theo học thuyết này cho rằng dưới tác động của toàn cầu hóa và quốc tế hóa, các quốc gia phải xóa bỏ mọi rào cản và tiến gần đến nhau hơn, hòa nhập và đồng nhất với nhau hơn.

(17) Jeremy Kingsley. 2004, “Legal Transplantation: Is this What the Doctor Ordered and Are the Blood Types Compatible? The Atrang lication of Interdisciplinary Research to Law Reform in Developing World - The Case Study of Corporate Governance in Indonesia”, Arizona Journal of International & Comparative Law, Vol. 21, no. 2, trang 493-534.

(18) John Gillespie. 2001, “Globalisation And Legal Transplantation: Lessons From The Past”, Deakin Law Review, Vol. 6, trang 286-311.

(19) Xem Bùi Ngọc Hải, Nguyễn Đức Lam chú thích số 3.

(20) Baron de Montesquieu. The Spirit of Laws, trong Anne Cohler; Basia Carolyn Miller; Harold Samuel Stone (eds). 1989, Cambridge Texts in the History of Political Thought. Cambridge: Cambridge UP trang 8.

(21) Pierre Legrand, “What “Legal Transplant”?” in David Nelken; Johannes Feest (ed). 2001, Adapting Legal Cultures. Oregon: Hart Publishing, Orego, trang 55-69; Pierre Legrand, 1997, “The Impossibility of Legal Transplant”. Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol 4, trang 111 - 124.

(22) Gunther Teubner. 1998, “Legal irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”. Modern Law Review, Vol 61, trang 11-32.

(23) Xem Alan Watson. 1974. Legal Transplant: An Atrang roach to Comparative Law. 2nd edn (1993). Athens: University of Georgia Press.

(24) Alan Watson. 1978. “Comparative Law and Legal Change”. Cambridge Law Journal, Vol 37, no 2, trang 313 - 336.

(25) Kahn Freund. 1974, “On Use and Misuuses of Comparative Law”, The Modern Law Review, Vol. 37, no. 1, trang 1-27.

(26) Xem Daniel Berkowitz; Katharina Pistor; Jean-Francois Richard. 2001. Economic Development, Legality, and the Transplant Effect tại địa chỉ http://www.pitt.edu/~dmberk/Bpreerfinal.pdf [truy nhập ngày 15/10/2009].

(27) John Gillespie. 1994, “Private Commercial Rights in Vietnam: A Concise Analysis”, Stanford Journal of International Law, Vol 30, trang 326-333;

(28) John Gillespie. 2002, “Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market-Entry in Vietnam”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 51, trang 641-672.

(29) Ann Seidman; Robert Siedman. 1994, State and Law in the Development Process: Problem Solving, Law and Institutional Change in the Third World. London: Macmillan, trang 46.

(30) Đây cũng chính là quan điểm của học thuyết coi pháp luật như tấm gương phản chiếu các điều kiện xã hội “mirror theory of law”, xem William Ewald. 1995, “Comparative Jurispridence (II): The Logic of Legal Transplant”, American Journal of Comparative Law, Vol. 43, trang 489-510.

(31) Xem Philip Thomas. 1964, Legal Frontiers. England: Dartmouth Publishing Company Limited; Dennis, Lloyd. 1964, The Ideaa of Law.England: Penguin Books.

(32) Kahn Freund. 1974, “On Use and Misuuses of Comparative Law”, The Modern Law Review, Vol. 37, no. 1, trang 1-27 .

(33) John Gillespie. 2001, “Globalisation And Legal Transplantation: Lessons From The Past”, Deakin Law Review, Vol. 6, trang 286-311.

(34) Daniel Berkowitz; Katharina Pistor; Jean-Francois Richard. 2001. Economic Development, Legality, and the Transplant Effect tại địa chỉ http://www.pitt.edu/~dmberk/Bpreerfinal.pdf [truy nhập 15/10/2009].

(35) Xem Frederick Schauer. 2000, The Politics and Incentives of Legal Transplantation - Working paper No. 44, MA: Centre for International Decvelopment at Havard University.

(36) Helen Xanthaki. 2008, “Legal Transplant in Legislation: Defusing the Trap”, International and Comparative Law Quarterly, Vol 57, trang 659 - 673.

Phạm Trọng Nghĩa - Nghiên cứu sinh Luật học, ĐH Brunel (Vương quốc Anh)

(MINH KHUE LAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)