Xu hướng phát triển các điều ước quốc tế về đầu tư hiện nay

Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, tôi muốn hỏi về xu hướng phát triển các điều ước quốc tế về đầu tư hiện nay như thế nào?

Cảm ơn!

Trả lời:

1. Mở đầu vấn đề

Các điều ước quốc tế về đầu tư được xem là một phương thức khuyến khích và thu hút đầu tư nước ngoài bằng việc đưa ra những bảo đảm về môi trường pháp lý thuận lợi và an toàn ở phạm vi quốc tế.

Tuy nhiên, thực tế cho thấy những điều khoản bảo hộ đầu tư trong các điều ước này có thể bị trọng tài quốc tế dùng làm căn cứ xem xét và đưa ra phán quyết yêu cầu quốc gia phải trả những khoản bồi thường lớn cho nhà đầu tư nước ngoài. Các điều ước quốc tế này còn bị phê phán là đã hạn chế sự linh hoạt, tự do đưa ra các chính sách hay ban hành pháp luật của các bên ký kết. Nhiều học giả quan điểm cho rằng, các điều ước quốc tế về đầu tư chưa cân bằng được quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài với các lợi ích của nước nhận đầu tư. Do đó, hiện nay có một số nhận định và xu hướng chính về sửa đổi, bổ sung các cam kết quốc tế về đầu tư nước ngoài.

Xu hướng chính hiện nay là điều ước quốc tế về đầu tư có thể đem lại rủi ro không lường trước nên các quốc gia cần phải có các điều khoản bảo đảm sự linh hoạt, tự do điều tiết nền kinh tế một cách phù hợp.

Đã có khoảng 850 vụ tranh chấp đưa ra giải quyết bằng trọng tài quốc tế trên cơ sở những cáo buộc của nhà đầu tư là quốc gia vi phạm nghĩa vụ quốc tế ghi nhận trong điều ước về đầu tư và số lượng các vụ kiện này vẫn không ngừng gia tăng.

Một nguyên nhân có thể dẫn đến điều này là do các quy định trong điểu ước quốc tế mơ hồ và chung chung. Hơn nữa, các hội đồng trọng tài quốc tế đã giải thích và áp dụng những quy định này không nhất quán, làm giảm khả năng dự đoán và tính minh bạch trong pháp luật quốc tế. Do đó, gần đây các quốc gia đã đàm phán, xây dựng theo hướng quy định cụ thể, chi tiết điều khoản điều ước và làm rõ phạm vi nghĩa vụ để không hạn chế quyền điều tiết của quốc gia vì lợi ích công cộng như bảo vệ môi trưòng, sức khỏe, trật tự công cộng, an ninh quốc gia.

Việc xác định tác động của điều ước quốc tế về đầu tư đối với các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài không phải là một bài toán đơn giản. Các điều ước quốc tế về đầu tư giúp khuyến khích đầu tư nước ngoài bằng cách giảm thiểu rủi ro chính trị, tự do hóa đầu tư và cải thiện môi trường đầu tư của nưốc nhận đầu tư.

Tuy nhiên, các điều ước quốc tế về đầu tư chỉ là một trong nhiều yếu tố ảnh hưỏng đến quá trình nhà đầu tư nước ngoài ra quyết định đầu tư. Chúng không thể thay thế cho các chính sách, khung pháp lý và thể chế trong nước của quốc gia nhận đầu tư. Vì vậy, việc sửa đổi nội dung các điểu ưốc quốc tế về đầu tư như vậy không phải là yếu tô' quyết định môi trưòng đầu tư trong nước hấp dẫn nhiều hơn hay ít đi cũng như không thể bảo đảm cho việc nước nhận đầu tư sẽ thu được lợi ích từ đầu tư nưốc ngoài.

2. Quan điểm vận dụng các điều ước quốc tế về đầu tư cho các mục tiêu phát triển bền vững

Một quan điểm khác là các nước nên vận dụng các điều ước quốc tế về đầu tư cho các mục tiêu phát triển bền vững. Các quốc gia nên tăng cường thúc đẩy và tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư nưốc ngoài vào các lĩnh vực phát triển bền vững, khu vực ưu tiên cho phát triển kinh tế - xã hội của nước mình, không chỉ tập trung vào sô' lượng mà còn chú trọng chất lượng đầu tư.

Tức là một khoản đầu tư nước ngoài phải đóng góp vào sự phát triển bền vững của quốc gia đó trong lĩnh vực cụ thể. Ngoài ra, các điều ước quốc tế về đầu tư nên có quy định bảo đảm đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài có trách nhiệm xã hội.

Mặc dù đầu tư nước ngoài có thể giúp nâng cao mức sống của người dân, song, nó cũng có thể tác động tiêu cực lên môi trường, sức khỏe của người dân và sự thụ hưởng các quyền con người. Hệ thống quản lý đầu tư trong nước yếu kém dễ làm cho các tác động tiêu cực trên trầm trọng hơn.

3. Điều ước quốc tế về đầu tư đang có hiệu lực ảnh hưởng đến thống nhất trong chính sách quốc gia

Các điều ước quốc tế về đầu tư đang có hiệu lực có ảnh hưởng lớn đến sự thống nhất trong hệ thống chính sách các quốc gia cũng như việc đàm phán ký kết các điều ước mới khác. Điều này không chỉ thể hiện ở chính sách quốc gia về đầu tư mà còn đốì với chính sách của nhà nưốc trong nhiều lĩnh vực khác ỏ tất cả các cấp chính quyền.

Các điều ước quốc tế về đầu tư có phạm vi áp dụng rộng và liên quan tới chính sách trong nước về thương mại, lao động và xã hội, thuế, sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất, các chính sách trong từng ngành cụ thể, các vấn đề an ninh quốc gia, chính sách văn hóa, y tế, bảo vệ môi trường và nhiều lĩnh vực khác.

Việc thực thi nghĩa vụ của các quốc gia trong điều ước quốc tế về đầu tư đòi hỏi phải có sự phối hợp của nhiều chính sách khác nhau trong nước, từ cấp địa phương đến trung ương, trong đàm phán các điều ước quốc tế về đầu tư.

Các quốc gia cần bảo đảm sự gắn kết giữa các nghĩa vụ điều ước về đầu tư và chính sách trong nước, bảo đảm sự thống nhất giữa các nghĩa vụ này và các nghĩa vụ quốc tế khác của các bên ký kết. Đây không phải điều dễ dàng thực hiện vì sự phức tạp trong đàm phán và thực thi điều ước quốc tế về đầu tư. Nếu thiếu hiểu biết trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế và thực tiễn xét xử trọng tài các tranh chấp đầu tư quốc tế, các quốc gia rất có thể sẽ ký kết các điều ước quốc tế về đầu tư không phù hợp với lợi ích và mục tiêu của họ. Ngược lại, nếu các nước không thể tạo ra sự phối hợp giữa các điều ước quốc tế về đầu tư mà các nước này là thành viên với chính sách trong nước, các nước này rất dễ tham gia vào các điều ước quốc tế về đầu tư mà họ không thể thực thi trong nước từ trung ương cho đến địa phương.

Điều này vô tình cản trở chính phủ của họ theo đuổi chính sách đã đề ra. Không chỉ vậy, nếu các quốc gia thiếu năng lực và kỹ năng đàm phán, điều này sẽ ảnh hưởng tiêu cực đến sức mạnh trên bàn đàm phán và các quốc gia này không thể đạt được các điều ước quốc tế về đầu tư mong muốh, dù đã xác định đúng hướng.

Xu hướng hoàn thiện điều ước quốc tế về đầu tư dựa trên kinh nghiệm thực tiễn áp dụng những điều ưốc này tập trung vào năm khía cạnh sau (theo UNCTAD: UNCTAD’s Reform Package for International Investment Regime, 2018):

a. Đảm bảo sự linh hoạt và tự do ban hành chính sách, pháp luật của các quô'c gia

Các điều ước quốc tê về đầu tư vừa góp phần cải thiện môi trưòng đầu tư của các quốc gia, vừa đặt ra các giới hạn chủ quyền cho các bên ký kết trong việc hoạch định chính sách trong nước. Các điều ước quốc tê về đầu tư được cải cách cần bảo đảm rằng quyền ban hành pháp luật và chính sách vì mục đích và lợi ích công cộng như phát triển bền vững, bảo vệ môi trường, nâng cao sức khỏe cộng đồng hoặc các mục tiêu xã hội khác không bị xâm phạm. Quyền của quốc gia ban hành và thực hiện các chính sách kinh tế hoặc tài chính cũng cần được bảo vệ. Đồng thời, việc bảo vệ quyền ban hành chính sách vì mục đích công cộng không nên trở thành một cách thức để bảo hộ đầu tư trong nưốc hoặc phân biệt đối xử phi lý giữa nguồn vốh trong nước và nước ngoài.

b. Cải tổ cơ chế giải quyết tranh chấp

Ban đầu, hệ thống giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia được xây dựng trên cơ sở hệ thống trọng tài thương mại ad hoc giữa các bên tranh chấp tư nhân và có tính bảo mật. Nhưng ngày nay hệ thống giải quyết tranh chấp theo mô hình cũ gặp rất nhiều chỉ trích và khiến nhiều quốc gia mất lòng tin. Có nhiều quan điểm lo ngại rằng cơ chế giải quyết tranh chấp hiện tại khiến các nước nhận đầu tư phải chịu nhiều rủi ro pháp lý và tài chính không được cậc bên dự đoán vào thời điểm đàm phán và ký kết các điều ưóc quốc tế về đầu tư, đặc biệt khi khoản đầu tư nước ngoài không thực sự mang lại bất kỳ lợi ích cho nước chủ nhà. Hệ thông giải quyết tranh chấp như vậy được cho là trao nhiều quyền liên quan tói giải quyết tranh chấp cho nhà đầu tư nưốc ngoài hơn so với các nhà đầu tư trong nước. Bên cạnh đó, các phán quyết trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế còn thiếu nhất quán, quy trình giải quyết tranh chấp thiếu minh bạch, các vấn đề liên quan đến lựa chọn trọng tài viên cũng gây nhiều tranh cãi. Các điều ước quốc tế về đầu tư cần được sửa đổi, hoàn thiện để khắc phục những nhược điểm này.

Trong những năm gần đây các quốc gia, nhất là các nước đang phát triển đã tích cực đề xuất tại các diễn đàn quốc tế (ví dụ: UNCITRAL, ASEAN) việc sửa đổi cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước theo hướng bảo đảm sự cân bằng lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước cũng như tiết kiệm chi phí, đơn giản thủ tục hơn trong giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, một cơ chế mới về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước theo sáng kiến của EU, tòa án đầu tư quốc tế, cũng được đưa vào một số các FTA mới ký hoặc đang đàm phán để thay thế phương thức trọng tài.

c. Đầu tư nước ngoài gắn với trách nhiệm xã hội

Đầu tư nước ngoài có thể đóng góp tích cực vào sự tăng trưởng và phát triển kinh tế của một quốc gia, đồng thời cũng có thể gây ra nhiều tác động tiêu cực lên môi trường, sức khỏe cộng đồng, việc thực thi các quyền con người hoặc các lợi ích công cộng khác. Trong khi đó, các điều ưốc quốc tế về đầu tư thường không quy định hoặc quy định rất ít trách nhiệm mà nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện để được nhận sự bảo hộ của nưốc nhận đầu tư. Chính vì thế, một hướng hoàn thiện khác các điều ước quốc tế này là bổ sung quy định nhà đầu tư nước ngoài phải có trách nhiệm xã hội liên quan đến hoạt động đầu tư họ thực hiện trên lãnh thổ nưốc sỏ tại.

d. Đảm bảo sự nhất quán trong pháp luật, quy định về đầu tư nước ngoài

Việc hoàn thiện các điều ước quốc tế về đầu tư nước ngoài cần bảo đảm sự nhất quán trong các điều ưốc khác nhau, đa phương hay song phương, giữa điều ước và pháp luật trong nưóc. Quy định của các hiệp định có nhiều nội dung thay đổi như phân tích ở Phần I, Chương II quy định về đầu tư nưốc ngoài trong điều ước quốc tế.

5. Xu hướng hoàn thiện nội dung điều ước

Các sửa đổi, bổ sung của điều ước quốc tế về đầu tư ký kết năm 2017 so với các điều ước ký kết năm 2000, cho thấy xu hướng hoàn thiện nội dung điều ước khá nhất quán, tập trung vào 11 vấn đề sau:

- Đề cập tối bảo vệ sức khoẻ, an toàn, quyền của người lao động, môi trường, phát triển bền vững trong lời mở đầu của điều ước;

- Sửa đổi định nghĩa đầu tư (nêu rõ đặc điểm đầu tư hoặc loại trừ đầu tư gián tiếp, trái phiếu chính phủ, các yêu cầu bồi thường phát sinh từ hợp đồng thương mại);

- Quy định chi tiết tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (theo hướng gắn với chế độ đối xử tối thiểu ngưòi nước ngoài trong tập quán hoặc/ và liệt kê danh sách các nghĩa vụ cụ thể);

- Nêu rõ biện pháp nào cấu thành hành vi tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài một cách gián tiếp và hành vi nào không;

- Nêu rõ các ngoại lệ đốĩ với nghĩa vụ bảo đảm tự do chuyển tiền, trong đó có ngoại lệ về khó khăn trong cán cân thanh toán hay biện pháp bảo đảm thi hành pháp luật trong nước. Tất cả các điều ước ký kết năm 2017 đều có quy định này, thể hiện sự nhất quán hoàn toàn;

- Loại trừ điều khoản “cái ô” đưa các vi phạm hợp đồng trở thành vi phạm điều ước;

- Bổ sung các ngoại lệ chung như bảo vệ sức khỏe hay tính mạng con người, động, thực vật, bảo tồn tài nguyên thiên nhiên có thể cạn kiệt;

- Nêu rõ các bên ký kết không được hạ thấp các tiêu chuẩn về sức khoẻ, an toàn hay môi trường để thu hút đầu tư nước ngoài;

- Khuyến khích các tiêu chuẩn về trách nhiệm doanh nghiệp và trách nhiệm xã hội bằng cách đưa vào lời mỏ đầu hoặc bổ sung điều khoản riêng biệt trong điều ước. Xu hướng hoàn thiện này vẫn chưa rõ rệt, còn nhiều điều ước chưa ghi nhận các trách nhiệm này;

- Hạn chế quyền sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp, ví dụ: hạn chế các điều khoản được viện dẫn trong cơ chế giải quyết tranh chấp, loại trừ các lĩnh vực chính sách, hạn chế thời hiệu khỏi kiện hoặc bỏ quy định về cơ chế này;

- Bổ sung điều khoản về thúc đẩy đầu tư và/hoặc tạo thuận lợi cho đầu tư nhưng chỉ không phải là nghĩa vụ ràng buộc, được bảo đảm thực thi qua cơ chế giải quyết tranh chấp.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).