Bình luận về các quy tắc trọng tài đang được quan tâm tại các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên

1. Cơ chế phụ trợ Công ước ICSID

Năm 1978, Cơ chế phụ trợ Công ước ICSID được tạo ra nhằm tận dụng cơ sở vật chất của Trung tâm ICSID trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế khi quốc gia trong tranh chấp hoặc quốc gia nhà đầu tư mang quốc tịch không phải là thành viên của Công ước. Cơ chế phụ trợ được công bố vào ngày 27/09/1978, bao gồm các quy định về trọng tài, hòa giải và tìm hiểu thực tế (Fact-finding) dành cho những vụ tranh chấp nằm ngoài phạm vi Công ước, cụ thể như sau:

- Trọng tài hoặc hòa giải tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài, mà quốc gia trong tranh chấp hoặc quốc gia nhà đầu tư mang quốc tịch không phải là thành viên Công ước;

Trọng tài hoặc hòa giải tranh chấp không phát sinh trực tiếp từ đầu tư giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài, mà quốc gia trong tranh chấp hoặc quốc gia nhà đầu tư mang quốc tịch không phải là thành viên Công ước; Thủ tục Fact-finding.

Trọng tài theo Cơ chế phụ trợ (Trọng tài Cơ chế phụ trợ) phải tuân thủ Quy tắc tố tụng Cơ chế này, nhưng trường hợp quốc gia tranh chấp và quốc gia nhà đầu tư tranh chấp mang quốc tịch đều là thành viên Công ước thì Quy tắc tố tụng Cơ chế phụ trợ không thể được áp dụng. Các vụ kiện tiến hành theo Cơ chế phụ trợ cũng nhận được sự hỗ trợ của Trung tâm giống như các vụ tiến hành theo thủ tục Trọng tài ICSID. Tuy nhiên, theo Điều 3 Cơ chế phụ trợ, phán quyết của Trọng tài Cơ chế phụ trợ không áp dụng các quy định về công nhận và thi hành phán quyết của Công ưốc mà áp dụng theo Công ước Niu Oóc.

2. Quy tắc trọng tài UNCITRAL

Hiện tại, UNCITRA1 có 03 bộ quy tắc trọng tài: Quy tắc trọng tài năm 1976, Quy tắc trọng tài năm 2010 và Quy tắc sửa đổi năm 2013. Quy tắc trọng tài nám 2010 có nhiều nội dung chặt chẽ hơn về thủ tục tố tụng trọng tài so với Quy tắc trọng tài năm 1976. Bản Quy tắc sửa đổi năm 2013 bao gồm Quy tắc trọng tài năm 2010 cộng với những bổ sung về Quy tắc minh bạch hóa trong giải quyết tranh chấp. Bên cạnh đó, UNCITRAL cũng có Bộ quy tắc về hòa giải năm 1980.

3. Nội dung quy tắc trọng tài

Quy tắc trọng tài của UNCITRAL quy định các vấn đề liên quan tới giải quyết tranh chấp, các hợp đồng thương mại, phá sản, vận tải, thương mại điện tử, thanh toán và mua sắm quốc tế. Quy tắc trọng tài UNCITRAL không phải là một Công ước quốc tế bao gồm nhiều điều khoản như Công ước ICSID. Các quy tắc được soạn thảo cho các tranh chấp giữa các bên thương mại, nhưng cũng có thể được sử dụng cho các tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia. Các IIA có thể quy định rằng, các tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia sẽ được giải quyết theo quy tắc trọng tài UNCITRAL.

Khoảng một phần ba số lượng các tranh chấp được công bô' được giải quyết theo quy tắc trọng tài UNCITRAL. UNCITRAL không trợ giúp hành chính cho các hội đồng trọng tài được thành lập theo bộ quy tắc này; công việc này thường được thực hiện bởi Tòa trọng tài thường trực (PCA). Nếu nhà đầu tư hoặc quốc gia thỏa thuận giải quyết tranh chấp theo quy tắc trọng tài UNCITRAL, các bên phải chọn địa điểm trọng tài. Phán quyết của hội đồng trọng tài được thi hành tại quốc gia nơi diễn ra trọng tài theo luật quốc gia đó và tại các quốc gia khác theo Công ước Niu Oóc năm 1958.

Các tòa án trong nước nơi diễn ra trọng tài có toàn quyền hủy bỏ phán quyết của hội đồng trọng tài. Luật trong nước về nơi diễn ra trọng tài quyết định căn cứ hủy phán quyết trọng tài. Một phán quyết trọng tài bị hủy bỏ sẽ không được thực thi tại các quốc gia khác. Do đó các tòa án quốc gia đóng vai trò quan trọng trong hệ thống UNCITRAL, ngược lại với Công ước ICSID.

Tại thời điểm này cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia là một khái niệm mới và chỉ được sử dụng nhiều trong vài thập kỷ qua. Vụ việc đầu tiên được đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID là vào năm 1972, và cho đến cuôì thế kỷ XX, số lượng các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia được giải quyết bằng trọng tài quốc tế chỉ đếm trên đầu ngón tay. Hiện nay, con số này đang ngày một gia tăng, đã có khoảng vài chục vụ tranh chấp mỗi năm.

Sự gia tăng này có thể được lý giải là do đầu tư trực tiếp nước ngoài và số lượng IIA được ký kết cũng ngày càng gia tăng. Trong khi đó, luật trọng tài quốc tế vẫn còn đang ở giai đoạn phát triển, một số vấn đề còn chưa được hoàn thiện và làm rõ.

Bảo hộ đầu tư có thể được quy định trong các loại hiệp định khác nhau. Một số hiệp định thương mại tự do cũng quy định về bảo hộ đầu tư. Trong khi một số HA có quy định điều chỉnh về cả bảo hộ đầu tư và tiếp cận thị trường, HA chỉ được ký kết để bảo hộ đầu tư.

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia được sử dụng thường xuyên và đã bộc lộ nhiều thiếu sót. Có nhiều nhóm khác nhau phê bình nhược điểm của cơ chế này, bao gồm: các nhà nghiên cứu luật, những người hành nghề luật và có kinh nghiệm thực tiễn làm luật sư bào chữa hoặc trọng tài viên, các tổ chức phi chính phủ và các nhóm lợi ích. Các phê bình chủ yếu tập trung vào các khía cạnh pháp lý. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia có thể khiến chính phủ các nước nhận đầu tư e dè thực hiện chính sách khuyến khích và bảo hộ đầu tư vì sợ phải đối mặt với các yêu cầu bồi thường lớn của nhà đầu tư nước ngoài. Các phán quyết của trọng tài đầu tư bị chỉ trích là không thống nhất và thiếu tính dự đoán, quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp thiếu minh bạch.

Bên cạnh đó, một số quốc gia lo ngại rằng nhà đầu tư nước ngoài có thể khiếu kiện chống lại nước mình ngay cả khi chính phủ các nước này thực hiện một số biện pháp vì lợi ích công cộng của quốc gia mình. Như vụ Philip Morris Asia Limited kiện Ôtxtrâylia năm 2012 ra Tòa trọng tài thường trực quốc tế, theo quy tắc trọng tài UNCITRAL. Công ty này cáo buộc chính phủ Ôxtrâylia đã vi phạm một số nghĩa vụ bảo hộ đầu tư trong BIT giữa Hồng Kông và Ôxtrâylia năm 1993. Philip Morris Asia là một công ty quốc tịch Hồng Kông (Trung Quốc) chuyên phân phối các sản phẩm thuốc lá tại Ôxtrâylia. Năm 2011, tranh chấp giữa hai bên phát sinh do chính phủ Ôxtrâylia ban hành luật bao bì đối vối các sản phẩm thuốc lá được bán ở Ôxtrâylia nhằm hạn chế tiêu thụ thuốc lá.

Theo đó, pháp luật Ôxtrâylia cấm các nhà sản xuất phân phối thuốc lá sử dụng nhãn hiệu, biểu tượng, đồ họa hoặc các hình ảnh khác trên các sản phẩm thuốc lá. Bao bì thuốc lá chỉ có thể bao gồm tên của công ty với phông chữ và kích thưốc đã được quy định sẵn. Do đó, người tiêu dùng khó có thể phân biệt thương hiệu này với thương hiệu khác. Điều này gây thiệt hại lốn cho Philip Morris Asia. Cuối cùng, phán quyết trọng tài nghiêng về phía Ôtxtrâylia và Philip Morris Asia bị buộc phải trả mọi chi phí trọng tài lên tói 50 triệu đô la. Vụ việc cho thấy chính phủ các quốc gia nhận đầu tư luôn có nguy cơ phải đối mặt với các vụ kiện trọng tài dù biện pháp được sử dụng vì lợi ích công cộng.

Cùng vì nguyên nhân này mà trưóc đó một số nước thuộc khu vực Mỹ Latinh thể hiện sự phản đốĩ gay gắt với trọng tài đầu tư quốc tế. Cụ thể là, năm 2009, Tổng thốhg Êcuađo tuyên bô' nước này sẽ rút khỏi Công ước ICSID vì Trọng tài ICSID là biểu hiện của chủ nghĩa thực dân, nô lệ xuyên quốc gia, gắn với Washington và Ngân hàng Thế giối. Tại hội nghị Liên hợp quốc tháng 6/2009, Tổng thống Bolivia và Êcuađo tuyên bố Trung tâm ICSID nên giải thể. Năm 2010, Vênêxuêla tiếp tục rút khỏi Công ước ICSID, Braxin tuyên bô' sẽ không trở thành thành viên Công ước này1. Venezuela còn bãi bỏ BIT giữa nước này ký với Hà Lan có hiệu lực từ tháng 11/2018. Trong nhiều năm, Ôtxtrâylia đã ký nhiều HA mà không có các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia, vì không chấp nhận các điều khoản hạn chế quyền lực chủ quyền ban hành các luật, chính sách hoặc các biện pháp trong các lĩnh vực đời sống xã hội và kinh tế. Trong khi đó, Inđônêxia đã quyết định không gia hạn các IIA mà nước này ký với một sô' quốc gia khác, kể cả Hà Lan, vào ngày 01/7/2015. Thay vào đó, Inđônêxia dự định đàm phán và ký kết lại các hiệp định này để đưa vào các quy định cập nhật hơn. Nam Phi cũng có quyết định tương tự.

4. Lý giải một số nguyên nhân của các quốc gia trong lĩnh vực đầu tư

Với mục 3, các quốc gia này hành động như vậy vì cho rằng cơ chê' giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia là không cần thiết vì loại tranh chấp này phải được giải quyết thông qua các tòa án trong nước. Không chỉ vậy, các nhà đầu tư trong nước không thể tiếp cận cơ chế giải quyết tranh chấp này vì nó chỉ được dành riêng cho các nhà đầu tư nước ngoài. Một vài thập kỷ trước, các IIA chủ yếu được ký kết giữa các nước phương Tây và các nước đang phát triển là bên nhận đầu tư với hệ thông pháp luật yếu kém. Vào thời điểm đó, cơ chê' giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia không gây nhiều tranh cãi tại các nước phương Tây vì đây là một biện pháp cần thiết, như đã phân tích ở trên. Ngày nay, nhiều IIA cũng được ký kết giữa các nước phương Tây với nhau. Các nhà nghiên cứu cho rằng, trong trường hợp này, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia sẽ trở thành biện pháp dư thừa vì các quốc gia này vốn đã có hệ thống pháp luật hiệu quả.

Tuy nhiên, kể từ khi NAFTA có hiệu lực vào nám 1994, dư luận Hoa Kỳ tranh cãi rất nhiều và gây áp lực lên Chính phủ Hoa Kỳ, yêu cầu thay đổi cơ chế giải quyết tranh chấp trong Hiệp định này. Không chỉ vậy, Chính phủ Hoa Kỳ còn ban hành Đạo luật Thương mại năm 2002, theo đó, đặt mục tiêu đàm phán để thành lập một cơ chê phúc thẩm trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và đưa thêm vào đó các quy định tăng tính minh bạch trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ Hoa Kỳ. Tại Hoa Kỳ còn diễn ra cuộc tranh luận công khai vê' vấn đề, liệu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia có đe dọa quyền hạn của Chính phủ trong việc xây dựng và thực hiện chính sách hay không. Tờ Public Citizen lập luận rằng, các điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia đã nâng địa vị của các công ty nưốc ngoài và nhà đầu tư nước ngoài lên ngang bằng với địa vị của các quốc gia có chủ quyền. Cơ chế giải quyết tranh chấp này còn trao cho các cá nhân và pháp nhân nước ngoài này quyền thi hành một điều ước quốc tế mang tính chất

công bằng biện pháp tư, có thể bỏ qua thẩm quyền của các tòa án trong nước và trực tiếp kiện các nhà nước, chính phủ ra trọng tài quốc tế và yêu cầu bồi thường vì đã ban hành các biện pháp vì mục đích công cộng như bảo vệ môi trường và sức khỏe của người dân nhưng có tác động xấu tới quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài.

Tại Liên minh châu Âu (EU) cũng dấy lên nhiều cuộc tranh luận chính trị công khai về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia về các cuộc đàm phán giữa EU và Hoa Kỳ về Hiệp định thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương (TTIP) bao gồm nhiều vấn đề kinh tế rộng lớn, như giảm thuế quan thương mại và bảo hộ đầu tư. Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia là một phần quan trọng của Hiệp định này. Tương tự, mới đây, EU đã ký kết EVIPA với Việt Nam, Hiệp định thương mại tự do giữa EU - Xingapo (ESFTA) và CETA với Canada. Kể từ khi Hiệp ưốc Lisbon có hiệu lực, thẩm quyền ký kết các HA thuộc về EU và không còn thuộc về các nước thành viên. Điều này có nghĩa là, về lâu dài, các HA giữa EU và các nước thứ ba sẽ thay thế các BIT của các quốc gia thành viên, về nguyên tắc, BIT giữa một nước thành viên EU và một nước thứ ba sẽ vẫn có hiệu lực cho đến khi một HA giữa EU với nước thứ ba đó có hiệu lực. Với thẩm quyền mới trong tay, EU hiện đang nghiên cứu và xây dựng một mô hình hiện đại để giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia dựa trên kinh nghiệm giải quyết tranh chấp của các quốc gia khác và hiện thực hóa ý tưởng mới thành lập Tòa án đầu tư quốc tế thường trực.

5. Tòa trọng tài đầu tư

Ý tưỏng thành lập Tòa án đầu tư quốc tế thường trực nhằm khắc phục các nhược điểm của trọng tài đầu tư quốc tế, như giải thích và áp dụng các IIA không thông nhất và quy trình thủ tục không minh bạch. Ví dụ, Mô hình Tòa án đầu tư quốc tế thường trực trong đàm phán TIFF giữa Hoa Kỳ và EU, Hiệp định EVIPA giữa Việt Nam và EU.

Theo phần B của EVIPA, các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam hay EU hoặc một nước thành viên của EU sẽ được giải quyết bởi một hệ thông hội đồng trọng tài thường trực hai cấp. Phán quyết của hội đồng tài phán có thể bị kháng cáo bỏi một trong hai bên tranh chấp lên hội đồng tài phán phúc thẩm để xem xét lại trong thời hạn 90 ngày. Hệ thống Tòa trọng tài đầu tư này đã loại trừ ưu điểm cốt lõi của biện pháp trọng tài là các bên sẽ không được quyền tự do thỏa thuận giải quyết tranh chấp, không được tự do chỉ định thành viên của hội đồng trọng tài. Trong tranh chấp, nguyên đơn thường là nhà đầu tư nước ngoài, theo các quy định của hệ thống Tòa trọng tài đầu tư thường trực, nhà đầu tư không thể có tác động gì trong việc bổ nhiệm thành viên hội đồng trọng tài, trong khi quốc gia thành viên có thể bổ nhiệm theo ý muốn. Việc các quốc gia không thể đi tới một thỏa thuận đa phương về bảo hộ đầu tư là một trong những nguyên nhân dẫn tới một số lượng lớn các phán quyết trọng tài mâu thuẫn nhau về các cách giải thích, mang lại kết quả khó dự đoán..

Vì thế cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư thường trực mang tính chất song phương như của EVIPA vẫn sẽ không thể tăng cường tính dự đoán như mong đợi. Chưa kể việc xét xử hai cấp có thể dẫn đến sự chậm chễ và phát sinh nhiều chi phí, vì bên thua kiện sẽ luôn tận dụng mọi cơ hội để kháng cáo. Vì các lý do trên, Tòa trọng tài đầu tư sẽ không thể được nhà đầu tư nước ngoài ưa chuông bằng Trọng tài ICSID.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).