1. Đầu tư quốc tế

Thuật ngữ “đầu tư” còn được định nghĩa khác nhau ở các điều ước bảo hộ đầu tư song phương (BIT) hoặc đa phương (MIT). Như vậy, có rất nhiều cách để hiểu về khái niệm “đầu tư” và thuật ngữ này cần được diễn giải trong bối cảnh từng hiệp định mà thuật ngữ được sử dụng. Định nghĩa về đầu tư trong các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) có thể chia thành hai nhóm. Nhìn chung, các BIT chủ yếu tiếp cận theo hướng là hướng tới mục tiêu bảo hộ đầu tư, vì vậy các IIA này có xu hướng đưa ra các định nghĩa rộng và khái quát hơn, dựa trên yếu tố tài sản, bao gồm không chỉ các khoản vốn dịch chuyển qua biên giới, mà còn các loại tài sản khác.

Khoản 2 Điều 1 của Hiệp định về tự do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Nhật Bản đã định nghĩa “đầu tư” bằng phương pháp liệt kê “có nghĩa tất cả các loại tài sản được sở hữu hoặc quản lý trực tiếp hoặc gián tiếp bởi một nhà đầu tư…

Đầu tư quốc tế có thể hiểu là một quá trình trong đó có sự di chuyển vốn từ quốc gia này sang quốc gia khác để thực hiện các dự án đầu tư nhằm đưa lại lợi ích cho các bên tham gia. Luật pháp Việt Nam cũng quy định “Hoạt động đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư chuyển vốn đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài, sử dụng lợi nhuận thu được từ nguồn vốn đầu tư này để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh ở nước ngoài."

Hoạt động đầu tư nước ngoài được phân loại thành đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Trong đó, đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà tài sản hữu hình hay vô hình di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác với sự tham gia quản lý trực tiếp của nhà đầu tư vào quản lý, điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư. Trong khi đó, đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư.

2. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế

Tranh chấp đầu tư quốc tế là những mâu thuẫn, bất đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư liên quan đến quyền và nghĩa vụ theo các nội dung thỏa thuận trong hợp đồng đầu tư hoặc hiệp định đầu tư.

Có hai loại tranh chấp đầu tư quốc tế: Tranh chấp giữa Nhà nước - Nhà nước và tranh chấp giữa Nhà đầu tư – Nước tiếp nhận đầu tư (ISDS). 

Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể qua các phương thức sau:

- Giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng

 - Giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải

- Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại toà án hay cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư

- Giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài quốc tế

3. Khái quát về ICSID

ICSID là một chế định trọng tài do Ngân hàng thế giới thành lập vào năm 1966 dựa trên Công ước Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các Quốc gia và Công dân của các Quốc gia khác (Công ước ICSID). Hiện nay đã có 155 nước ký vào Công ước ICSID, trong đó có 144 nước là thành viên chính thức của Công ước này. Việt Nam hiện chưa là thành viên của ICSID.

4. Điều kiện để một tranh chấp được mang ra giải quyết tại ICSID

Khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID quy định các điều kiện để một tranh chấp đầu tư có thể được đưa ra giải quyết tại ICSID như sau:

Thứ nhất, tranh chấp được đưa ra giải quyết phải là tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư. Các tranh chấp thương mại khác không thuộc thẩm quyền của ICSID.

Công ước ICSID chưa có một định nghĩa cụ thể cho các thuật ngữ “đầu tư”. Trong khi đó, có rất nhiều BIT và các hiệp ước đa phương định nghĩa về “đầu tư”. Có thể thấy điều này giúp cho cơ chế trọng tài ICSID mở rộng sự tiếp cận đối với các trường hợp được đệ lên ICSID. Thực tiễn xét xử tại các tòa trọng tài ICSID cũng nêu lên rằng thuật ngữ “đầu tư” được hiểu ở một khía cạnh rộng mở và càng ngày càng nhiều các hoạt động trong lĩnh vực trong kinh tế được chấp nhận như một khoản đầu tư.

Kể từ năm 1978, ICSID đã ban hành Quy tắc phụ trợ cho phép Ban Thư ký ICSID xử lý một số loại thủ tục tranh tụng giữa các quốc gia ký kết và công dân nước ngoài không thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước. Tuy nhiên, quy tắc của cơ chế phụ trợ ICSID không những được áp dụng vào việc giải quyết các tranh chấp đầu tư mà còn cả đối với các tranh chấp thương mại, vì thế tính chuyên môn trong hoạt động giải quyết một loại tranh chấp cụ thể, mà ở đây là tranh chấp đầu tư, sẽ không thể cao bằng cơ chế trọng tài ICSID. Ban hành ra quy định này, có lẽ các quốc gia mong muốn một cơ chế giải quyết mang tính chuyên môn cao về các tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Thứ hai, tranh chấp được đưa ra giải quyết phải là tranh chấp phát sinh giữa một quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ cơ quan, hoặc bất kì tổ chức hợp hiến nào mà quốc gia đó đã thông báo cho ICSID) và công dân (pháp nhân hoặc thể nhân) của một quốc gia ký kết khác, trừ trường hợp áp dụng cơ chế phụ trợ.

Theo như Công ước, cả nước tiếp nhận đầu tư và nước của nhà đầu tư đều phải là những quốc gia ký kết. Nhà đầu tư trong trường hợp pháp nhân hay thể nhận thì đều phải thỏa mãn yêu cầu về quốc tịch của Công ước ICSID và nhà đầu tư không thể mang quốc tịch của nước tiếp nhận đầu tư.

Thông thường, nước tiếp nhận đầu tư sẽ yêu cầu các nhà đầu tư lập công ty theo luật của nước đó để tiến hành hoạt động kinh doanh. Như vậy, trong trường hợp này, nhà đầu tư thường sẽ không đủ điều kiện để trở thành một bên tranh chấp trước cơ chế trọng tài ICSID, dẫn đến trường hợp một lượng lớn các đầu tư nước ngoài sẽ nằm ngoài phạm vi Công ước. Vậy nên Điều 25 xác định pháp nhân có quốc tịch của một quốc gia ký kết, Điểm b Khoản 2 đã quy định rằng: “…Bất kì pháp nhân nào mang quốc tịch của quốc gia đang tranh chấp vào ngày đó và do sự kiểm soát của nước ngoài (foreign control), các bên đã đồng ý phải được coi là công dân của nước ký kết khác vì mục đích của công ước này”. Điều khoản này đã giúp cho các công ty được thành lập tại quốc gia tiếp nhận đầu tư nhưng chịu sự kiểm soát của nước ngoài tiếp cận ICSID với điều kiện đáp ứng các yêu cầu thủ tục nhất định.

Cơ quan hoặc bất kì tổ chức hợp hiến muốn viện tới cơ chế trọng tài ICSID thì phải được nhà chỉ định. Thêm nữa, sự đồng ý với trọng tài ICSID “bởi cơ quan hoặc tổ chức hợp hiến của quốc gia ký kết cần có sự chấp nhận của quốc gia đó trừ khi quốc gia đó thông báo cho Trung tâm rằng không cần phê duyệt như vậy."

Thứ ba, các bên tranh chấp phải nhất trí thỏa thuận dùng cơ chế trọng tài ICSID để giải quyết tranh chấp.

Điều 25 của Công ước ICSID yêu cầu sự đồng thuận bằng văn bản của các bên. Trong phần mở đầu của Công ước cũng nêu rõ: “Tuyên bố rằng không một quốc gia ký kết nào chỉ dựa vào việc phê chuẩn, chấp nhận hoặc phê duyệt Công ước này và nếu không có sự đồng ý của quốc gia đó thì sẽ bị coi là có nghĩa vụ đưa bất kỳ tranh chấp cụ thể nào ra hòa giải hoặc trọng tài.”

Như trong tất cả các thủ tục trọng tài, điều cơ bản là các bên phải đồng ý về quyền tài phán của ICSID trong phạm vi trọng tài theo Công ước. Do đó, sự đồng ý là bắt buộc để các bên có thể bắt đầu được phân xử theo Công ước. Sự tham gia vào Công ước ICSID không tự nó cấu thành một sự trao thẩm quyền cho Trung tâm. Thẩm quyền của Trọng tài ICSID chỉ có khi các bên đồng ý bằng văn bản. Khi một quốc gia tham gia Công ước ICSID, sự nhất trí giải quyết tranh chấp bằng thủ tục Trọng tài ICSID có thể được thể hiện dưới các hình thức như: Nhất trí theo từng vụ việc, quy định trong một hiệp định hoặc hiệp ước quốc tế, thể hiện sự nhất trí trong một tuyên bố đơn phương hoặc ghi trong luật quốc gia.

Sự đồng ý cũng giúp xác định phạm vi tranh chấp sẽ bị xét xử bởi ICSID. Khoản 4 Điều 25 của Công ước quy định các quốc gia ký kết thông báo cho Trung tâm về loại hoặc các loại tranh chấp mà nó sẽ hoặc sẽ không xem xét đệ trình lên cơ quan tài phán của Trung tâm. Và việc các quốc gia khác được thông báo như vậy sẽ không cấu thành sự đồng ý.

Theo Khoản 1 Điều 25 Công ước ICSID, một khi các bên đã đồng ý sử dụng trọng tài ICSID thì không bên nào có thể đơn phương rời bỏ thỏa thuận này. Nhà nước tiếp nhận đầu tư không thể rút lui (trốn tránh trách nhiệm) bằng một điều khoản bảo lưu trước đó với Công ước hoặc sự rút khỏi Công ước. Trong án lệ Alcoa Minerals of Jamaica Inc. v. Jamaica), công ty Alcoa, một công ty của Hoa Kỳ, ký hợp đồng thỏa thuận xây dựng một nhà máy sản xuất nhôm cho Chính phủ Jamaica để đổi lấy sự khai thác quặng tại Jamaica trong thời gian 25 năm. Trong bản hợp đồng, cả hai bên đều đã chấp nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của ICSID. Cả Hoa Kỳ và Jamaica đều là thành viên của Công ước Washington và Jamaica không tuyên bố các lĩnh vực bảo lưu đối với thẩm quyền của ICSID. Tuy nhiên để tránh bị kiện, Chính phủ Jamaica đã thông báo bảo lưu quy định về lĩnh vực khai thác tài nguyên khoáng sản đến ICSID. Tuy nhiên, Trọng tài ICSID vẫn quyết định rằng sự bảo lưu của Chính phủ Jamaica không ảnh hưởng tới các thỏa thuận nó đã kí kết trước đó. 

5. Thực trạng giải quyết tranh chấp ISDS tại Việt Nam

Do Việt Nam chưa phải là thành viên của ICSID nên trong các hiệp định BIT, các nhà đầu tư nước ngoài chỉ có thể khởi kiện Chính phủ Việt Nam theo các quy định của BIT. Nhìn chung Việt Nam chấp nhận cơ chế ISDS theo mô hình trọng tài quốc tế, nhưng bảo lưu quyền chủ động kiểm soát quy trình công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài quốc tế. Chính vì vậy, Việt Nam không tham gia vào Công ước ICSID. Việc không tham gia vào Công ước ICSID cũng loại bỏ khả năng nhà đầu tư nước ngoài có thể kiện Chính phủ Việt Nam ra ICSID theo các Quy tắc tố tụng trọng tài chính thức của ICSID.