Tác giả:: Mục lục bài viết
1. Đấu thầu là gì?
Theo Từ điển tiếng Việt, đấu thầu được hiểu là đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng.
Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế (theo khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 sửa đổi tại Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020).
Theo đó, có thể hiểu đơn giản đấu thầu là quá trình chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình.
Như vậy, bản chất của đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các nhà thầu để được thực hiện một công việc, yêu cầu nào đó. Mục tiêu của nhà thầu là giành được quyền cung cấp mua hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào và đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể.
2. Có những hình thức đấu thầu nào?
Theo quy định tại mục 1 Chương 2 Luật Đầu tư 2013, có các hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư sau đây:
- Đấu thầu rộng rãi
Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự (khoản 1 Điều 20 Luật Đấu thầu năm 2013).
- Đấu thầu hạn chế
Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu (Điều 21 Luật Đấu thầu).
- Chỉ định thầu
Với hình thức này, chỉ có 01 nhà thầu duy nhất được lựa chọn để thực hiện yêu cầu của bên mời thầu.
- Chào hàng cạnh tranh
Chào hàng cạnh tranh được áp dụng đối với gói thầu có giá trị trong hạn mức theo quy định của Chính phủ và thuộc một trong các trường hợp sau đây:
- Gói thầu dịch vụ phi tư vấn thông dụng, đơn giản;
- Gói thầu mua sắm hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng;
- Gói thầu xây lắp công trình đơn giản đã có thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt.
- Mua sắm trực tiếp
Mua sắm trực tiếp được áp dụng đối với gói thầu mua sắm hàng hóa tương tự thuộc cùng một dự án, dự toán mua sắm hoặc thuộc dự án, dự toán mua sắm khác.
- Tự thực hiện
Tự thực hiện được áp dụng đối với gói thầu thuộc dự án, dự toán mua sắm trong trường hợp tổ chức trực tiếp quản lý, sử dụng gói thầu có năng lực kỹ thuật, tài chính và kinh nghiệm đáp ứng yêu cầu của gói thầu.
- Lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt
Trường hợp gói thầu, dự án xuất hiện các điều kiện đặc thù, riêng biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư nêu trên thì người có thẩm quyền trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.
- Tham gia thực hiện của cộng đồng
Gói thầu sẽ được giao cho cộng đồng cư dân, tổ chức kinh tế tại địa phương thực hiện một phần hoặc toàn bộ.
3. Đặc điểm của đấu thầu
Thứ nhất: Đấu thầu là 1 hoạt động thương mại. Trong đó bên dự thầu là các thương nhân có đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi nhuận, còn bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ.
Thứ hai: Đấu thầu là 1 giai đoạn tiền hợp đồng. Hoạt động đấu thầu luôn gắn với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Trong nền kinh tế đấu thầu không diễn ra như 1 hoạt động độc lập, nó chỉ xuất hiện khi con người có nhu cầu mua sắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ. Mục đích cuối cùng của đấu thầu là là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ với chất lượng và giá cả tốt nhất. Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất, người trúng thầu sẽ cùng với người tổ chức đấu thầu đàm phán, để kí hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình.
Thứ ba: Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Theo Luật thương mại 2005, trong hoạt động đấu thầu có thể xuất hiện bên thứ ba như các công ty tư vấn giúp lập hồ sơ mời thầu, chuyên gia giúp đỡ, đánh giá hồ sơ dự thầu. Tuy nhiên đây là hoạt động không qua trung gian, không có thương nhân làm dịch vụ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân khác nhận thù lao. Trong khi đó, Luật đấu thầu 2013 đã quy định thêm về tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lí đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập và chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp.Việc thành lập và hoạt động của đại lí đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Quan hệ đấu thầu luôn được xác lập giữa 1 bên mời thầu và nhiều bên dự thầu. Nhưng vẫn có trường hợp ngoại lệ như trong trường hợp chỉ định đầu tư.
Thứ tư: Hình thức pháp lí của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu. Hồ sơ mời thầu là văn bản pháp lí do bên mời thầu lập, trong đó có đầy đủ những yêu cầu về kĩ thuật, tài chính và thương mại của hàng hóa cần mua sắm, dịch vụ cần sử dụng. Còn hồ sơ dự thầu thể hiện năng lực, mức độ đáp ứng của bên dự thầu trước các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu.
Thứ năm: Giá của gói thầu: xét trên góc độ giá cả thì đấu thầu cần thiết phải có sự khống chế về giá, gọi là giá gói thầu hoạc dự toán được đưa ra bởi bên mời thầu theo khả năng tài chính của bên mời thầu. Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn khẳ năng tài chính của bên mời thầu thì dù có tốt đến mấy cũng khó có thể thắng thầu. bên dự thầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽ càng có cơ hội chiến thắng.
4. Bảo đảm dự thầu là gì ?
Câu hỏi: Xin luật sư đánh giá điểm mới về Bảo đảm dự thầu. Theo phản ánh của một số chủ đầu tư, bên mời thầu hay tổ chuyên gia, quy định và hướng dẫn mới về hình thức nộp BĐDT gây ra những khó khăn và vướng mắc trong quá trình tổ chức lựa chọn nhà thầu.
Do đó, để các chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia cũng như nhà thầu hiểu rõ hơn về quy định mới này, cũng như cách áp dụng trong thực tế đối với từng gói thầu, bài viết sẽ so sánh quy định của pháp luật mới với quy định trong pháp luật đấu thầu trước đây, từ đó đưa ra các lưu ý trong việc áp dụng BĐDT cho phù hợp ?
Cảm ơn!
Trả lời: Chào bạn, cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi câu hỏi đề nghị tư vấn luật đến Bộ phận luật sư tư vấn pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê. Nội dung câu hỏi của bạn đã được đội ngũ luật sư của Chúng tôi nghiên cứu và tư vấn cụ thể như sau:
1. Cơ sở pháp lý:
2. Luật sư tư vấn:
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 (Điều 4 Khoản 1) quy định BĐDT là việc nhà thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp Thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu (HSMT), hồ sơ yêu cầu (HSYC).
So với Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 và Nghị định số 85/2009/NĐ-CP (sau đây gọi tắt là pháp luật đấu thầu cũ), khái niệm về BĐDT về cơ bản được giữ nguyên, trong đó chủ yếu nhấn mạnh đến mục đích các nhà thầu cần phải nộp BĐDT là để bảo đảm trách nhiệm tham dự thầu của mình.
5. Hình thức bảo đảm dự thầu phù hợp?
Luật Đấu thầu mới và pháp luật đấu thầu cũ đều quy định nhà thầu thực hiện BĐDT theo một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp Thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, để tạo điều kiện thuận lợi cho nhà thầu và bảo đảm phù hợp với xu thế ‘‘thanh toán không tiền mặt”, trong các Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT và Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết về lập HSMT cung cấp hàng hóa, xây lắp hướng dẫn nhà thầu nộp BĐDT theo hình thức đặt cọc bằng séc hoặc nộp Thư bảo lãnh dự thầu, không yêu cầu nhà thầu nộp bằng tiền mặt. Đối với các gói thầu có giá trị nhỏ hơn, áp dụng chào hàng cạnh tranh thì Thông tư số 11/2015/TT-BKHĐT quy định chi tiết về lập HSYC chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh vẫn cho phép có thể căn cứ quy mô, tính chất của gói thầu để thực hiện BĐDT bằng tiền mặt, séc hoặc bảo lãnh dự thầu.
Trước đây, để thực hiện theo quy định của pháp luật đấu thầu cũ thì hình thức BĐDT chủ yếu mà các nhà thầu hay sử dụng là tiền mặt hoặc Thư bảo lãnh dự thầu. Thực hiện theo quy định mới nêu trên, do không được nộp BĐDT bằng hình thức tiền mặt, nên để thuận tiện và hạn chế thủ tục và thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu, nhiều nhà thầu lựa chọn thực hiện BĐDT bằng séc. Tuy nhiên, một số chủ đầu tư phàn nàn và quan ngại về việc nhiều trường hợp trong quá trình đánh giá hoặc khi cần thu BĐDT của nhà thầu thì chủ đầu tư phát hiện séc không đủ khả năng thanh toán, tức là tài khoản của nhà thầu không đủ số tiền như nêu trong tờ séc, dẫn đến chủ đầu tư không thu được đầy đủ giá trị bảo lãnh dự thầu như yêu cầu của HSMT.
Về vấn đề này, pháp luật về đấu thầu không quy định cụ thể, tuy nhiên khi lập HSMT, HSYC, chủ đầu tư cần nghiên cứu quy định của pháp luật có liên quan về cung ứng và sử dụng séc để tuân thủ theo quy định của pháp luật mà vẫn đảm bảo quyền lợi của mình khi tổ chức đấu thầu.
Luật các công cụ chuyển nhượng số 49/2005/QH11 và Quyết định số 30/2006/QĐ-NHNN ngày 11/7/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế cung ứng và sử dụng séc quy định, để đảm bảo khả năng thanh toán séc được áp dụng ‘‘séc bảo chi”. Đó là tờ séc được người bị ký phát xác nhận đảm bảo thanh toán khi tờ séc được xuất trình để thanh toán trong thời hạn xuất trình, trong đó, người bị ký phát là tổ chức có trách nhiệm thanh toán số tiền ghi trên séc theo lệnh của người ký phát (người lập và ký phát hành séc - nhà thầu) như ngân hàng, tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán... Hay nói cách khác, séc bảo chi là loại séc thanh toán được tổ chức cung ứng séc đảm bảo khả năng chi trả vì séc chỉ được bảo chi khi người ký phát có đủ tiền trên tài khoản để đảm bảo khả năng thanh toán cho tờ séc, hoặc nếu không đủ tiền trên tài khoản nhưng được người bị ký phát chấp thuận cho người ký phát thấu chi đến một hạn mức nhất định để bảo đảm khả năng thanh toán cho số tiền ghi trên tờ séc. Theo đó, trên tờ séc sẽ ghi rõ cụm từ ‘‘bảo chi”.
Bên cạnh đó, trong mẫu HSMT hài hòa xây lắp và hàng hóa dưới hình thức đấu thầu cạnh tranh trong nước đối với các dự án do WB/ADB tài trợ, được ban hành năm 2015, cũng quy định: ‘‘Nhà thầu phải cung cấp một BĐDT, là một phần của hồ sơ dự thầu, theo hình thức bảo lãnh do ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam phát hành hoặc séc bảo chi”.
Như vậy, để đảm bảo khả năng thanh toán cho chủ đầu tư trong trường hợp nhà thầu không được nhận lại BĐDT, trong HSMT, HSYC có thể hướng dẫn rõ cho nhà thầu nếu nộp BĐDT bằng séc thì nộp séc bảo chi theo quy định của pháp luật có liên quan.
Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật Đấu thầu trực tuyến, gọi: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Bộ phận tư vấn pháp luật Đấu thầu - Công ty luật Minh Khuê
