Mục lục bài viết

1. Cơ sở pháp lý
2. Nội dung phân tích
3. Khái niệm Hợp đồng lao động
4. Khái niệm biên chế
5. Sự khác nhau giữa Biên chế và hợp đồng lao động
Vị trí công việc
Chủ thể tham gia ký kết
Chế độ đãi ngộ

Khách hàng: Thưa luật sư, Cho tôi hỏi tôi được ký hợp đồng với UBND huyện Từ năm 2012 được 3 năm và đều đóng bảo hiểm. Mỗi năm ký 1 lần. Vậy phải chờ khi nào mới được hợp đồng không xác định thời hạn ? Hợp đồng bao nhiêu năm là được xét vào biên chế nhà nước ? Sao tiền tôi không được tăng 8% như những người có biên chế?
Xin cảm ơn luật sư đã hỗ trợ, Người hỏi: HT Diệu Hiền

Câu hỏi được biên tập từ chuyên mục hỏi đáp pháp luật của Công ty Luật Minh Khuê.

Trả lời:

Chào bạn, cảm ơn bạn đã gửi câu hỏi tới thư mục tư vấn của công ty chúng tôi, với câu hỏi của bạn chúng tôi xin trả lời như sau:

1. Cơ sở pháp lý

Bộ luật lao động năm 2019;

Nghị định 29/2012/NĐ-CP

2. Nội dung phân tích

Trường hợp, bạn tham gia hợp đồng lao động từ năm 2012 đến nay được 3 năm, mỗi năm ký hợp đồng 1 lần. Do đó, có thể hiểu rằng UBND huyện và bạn đã ký hợp đồng lao động xác định thời hạn, với thời hạn ở đây là 12 tháng. Việc ký kết 3 HĐLĐ xác định thời hạn này đã vi phạm quy định tại Khoản 2 Điều 22 hợp đồng lao động. Theo đó, sau khi ký kết hợp đồng lao động xác định thời hạn 12 tháng với bạn thì Ủy ban nhân dân huyện chỉ được ký thêm 1 lần. Sau đó, vì bạn vẫn tiếp tục làm việc thì 2 bên phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn.

Điều 22. Loại hợp đồng lao động
1. Hợp đồng lao động phải được giao kết theo một trong các loại sau đây:
a) Hợp đồng lao động không xác định thời hạn;
Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng.
b) Hợp đồng lao động xác định thời hạn;
Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng.
c) Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.
2. Khi hợp đồng lao động quy định tại điểm b và điểm c khoản 1 Điều này hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều này trở thành hợp đồng lao động xác định thời hạn với thời hạn là 24 tháng.
Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn.
3. Không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác.

Theo Luật Viên chức 2010 thì không có điều khoản nào quy định những người đang làm hợp đồng không xác định thời hạn được xét tuyển vào biên chế mà không cần thi tuyển.

Tuy nhiên bạn có thể sẽ được xem xét để tuyển đặc cách vào biên chế áp dụng theo Điều 14, Nghị định 29/2012/NĐ-CP

Điều 14. Xét tuyển đặc cách
1. Căn cứ điều kiện đăng ký dự tuyển quy định tại Điều 4 Nghị định này và yêu cầu của đơn vị sự nghiệp công lập, người đứng đầu cơ quan có thẩm quyền tuyển dụng viên chức xem xét, quyết định xét tuyển đặc cách không theo trình tự, thủ tục tuyển dụng viên chức quy định tại Điều 15, Điều 16 và Điều 17 Mục 4 Chương này đối với các trường hợp sau:
a, Người có kinh nghiệm công tác trong ngành, lĩnh vực cần tuyển dụng từ 03 năm trở lên, đáp ứng được ngay yêu cầu của vị trí việc làm cần tuyển dụng;
b, Những người tốt nghiệp đại học loại giỏi, tốt nghiệp thạc sĩ, tiến sĩ ở trong nước và ngoài nước, có chuyên ngành đào tạo phù hợp với vị trí việc làm cần tuyển dụng, trừ các trường hợp mà vị trí việc làm và chức danh nghề nghiệp cần tuyển dụng yêu cầu trình độ đào tạo thạc sĩ, tiến sĩ;
c, Những người có tài năng, năng khiếu đặc biệt phù hợp với vị trí việc làm trong các ngành, lĩnh vực văn hóa, nghệ thuật, thể dục, thể thao, các ngành nghề truyền thống.
2. Bộ Nội vụ hướng dẫn quy trình, thủ tục đối với các trường hợp xét tuyển đặc cách quy định tại Điều này.

3. Khái niệm Hợp đồng lao động

Cơ sở pháp lý: Điều 13 Bộ luật lao động năm 2019

Theo đó:

"Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.
Trường hợp hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thể hiện về việc làm có trả công, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động.

Trước khi nhận người lao động vào làm việc thì người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động với người lao động."

Sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động phải thực hiện bằng hình thức phá luật lao động quy định; cụ thể tại điều 14 về hình thức Hợp đồng:

"Hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và được làm thành 02 bản, người lao động giữ 01 bản, người sử dụng lao động giữ 01 bản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

Hợp đồng lao động được giao kết thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử có giá trị như hợp đồng lao động bằng văn bản.

Hai bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói đối với hợp đồng có thời hạn dưới 01 tháng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 18, điểm a khoản 1 Điều 145 và khoản 1 Điều 162 của Bộ luật này."

Theo đó:

- khoản 2 Điều 18 là quy định về "Thẩm quyền giao kết đới với hợp đồng lao động: Theo đó "Đối với công việc theo mùa vụ, công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng thì nhóm người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên có thể ủy quyền cho một người lao động trong nhóm để giao kết hợp đồng lao động; trong trường hợp này, hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và có hiệu lực như giao kết với từng người lao động. Hợp đồng lao động do người được ủy quyền ký kết phải kèm theo danh sách ghi rõ họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, nơi cư trú và chữ ký của từng người lao động."

- điểm a khoản 1 Điều 145 trường hợp sử dụng người dưới 15 tuổi làm việc, theo đó: Khi sử dụng người chưa đủ 15 tuổi làm việc, người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản với người chưa đủ 15 tuổi và người đại diện theo pháp luật của người đó.

- khoản 1 Điều 162 về trường hợp hợp đồng lao động đối với lao động là người giúp việc gia đình, theo đó: "Người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản với lao động là người giúp việc gia đình."

4. Khái niệm biên chế

Biên chế là số người làm việc vị trí công việc phục vụ lâu dài, vô thời han trong cơ quan, đơn vị sự nghiệp công lập của Nhà nước được hưởng các chế độ về lương và phụ cấp do đơn vị quyết định hoặc được cấp có thẩm quyền phê duyệt dưới sự hướng dẫn của Nhà nước.

Vị trí này đảm bảo sự ổn định cho đến khi nghỉ hưu, nếu không thuộc diện bị tinh giản biên chế hoặc không tự nguyện nghỉ việc.

Theo quy định hiện nay Biên chế được sử dụng cho các đối tượng sau: biên chế cán bộ, biên chế công chức, số lượng người làm việc trong đơn vị sự nghiệp công lập và lao động hợp đồng được cấp có thẩm quyền giao theo quy định pháp luật.

Theo nghị định 108/2014/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 113/2018/NĐ-CP thì cán bộ, công chức, viên chức thuộc diện tinh giản biên chế bao gồm:

- Dôi dư do rà soát, tổ chức lại bộ máy nhân sự do đơn vị, cơ quan có thẩm quyền quyết định hoặc dôi dư do cơ cấu lại theo vị trí việc làm, tuy nhiên lại không thể bố trí công việc khác.

- Chưa đủ trình độ chuyên môn, nghiệp vụ theo tiêu chuẩn vị trí công việc đang đảm nhận mà không có vị trí việc làm khác phù hợp để bố trí và không thể bố trí đào tạo lại hoặc được cơ quan bố trí vào việc làm khác.

Ngoài ra, có thể do phía cá nhân chủ động muốn thực hiện tinh giản biên chế mà được sự đồng ý của cơ quan, đơn vị quản lý.

- Chuyên ngành đào tạo không phù hợp với vị trí việc làm hiện tại dẫn đến kết quả thực hiện công việc không cao nhưng không thể bố trí được vào công việc khác hoặc được cơ quan, đơn vị quản lý bố trí việc làm khác.

- Dựa vào kết quả đánh giá, xếp loại mức hoàn thành nhiệm vụ trong 02 năm liên tiếp liền kề tại thời điểm xét tinh giản biên chế nếu thuộc các trường hợp không hoàn thành nhiệm vụ hoặc còn hạn chế về năng lực.

Ngoài ra, tại thời điểm xét tinh giản biên chế, xét thấy trong từng năm đều có số ngày nghỉ làm việc bằng hoặc cao hơn số ngày nghỉ tối đa do thuộc diện ốm đau theo quy định pháp luật về bảo hiểm.

- Cán bộ, công chức, viên chức lãnh đạo, quản lý thôi chức vụ do sắp xếp, tổ chức bộ máy theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

5. Sự khác nhau giữa Biên chế và hợp đồng lao động

Vị trí công việc

- Biên chế: Vị trí công việc lâu dài hay vô thời hạn được quốc hội, chính phủ hoặc hội đồng nhân dân các cấp phê duyệt trong các nghị quyết về quy hoạch các chức danh trong bộ máy nhà nước;

- Hợp đồng lao động: Công việc theo hợp đồng lao động có thể không xác định thời hạn hoặc xác định thời hạn. Đặc biệt, đối với hợp đồng xác định thời hạn, cá nhân chỉ làm việc trong một thời hạn nhất định. Điều đó đồng nghĩa hết thời hạn này, cá nhân đó phải nghỉ việc và tìm công việc mới nếu đơn vị tuyển dụng không ký tiếp hợp đồng.