Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh Khuê, Luật sư hãy cho biết giữa điều ước quốc tế về đầu tư và hợp đồng đầu tư quốc tế có mối quan hệ như thế nào?

Cảm ơn!

Trả lời:

 

1. Điều ước quốc tế về đầu tư

Theo Khoản 8 Điều 2 Nghị định 118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư do Thủ tướng Chính phủ ban hành có quy định: "Điều ước quốc tế về đầu tư là điều ước mà Nhà nước hoặc Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập trong đó quy định quyền và nghĩa vụ của Nhà nước hoặc Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đối với hoạt động đầu tư của nhà đầu tư thuộc quốc gia hoặc vùng lãnh thổ là thành viên của điều ước đó, gồm:

- Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ký ngày 07 tháng 11 năm 2006;

- Các hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư;

- Các hiệp định thương mại tự do và các thỏa thuận hội nhập kinh tế khu vực khác;

- Các điều ước quốc tế khác quy định quyền và nghĩa vụ của Nhà nước hoặc Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư."

 

2. Hợp đồng đầu tư quốc tế

Hợp đồng đầu tư quốc tế là hợp đồng được đàm phán, ký kết giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài và bên kia là chính phủ hoặc cơ quan thuộc chính phủ hay doanh nghiệp nhà nước của một quốc gia. Một định nghĩa khác chi tiết hơn, nêu rõ đặc trưng của loại hợp đồng này: “là hợp đồng đầu tư mà quốc gia hay một thực thể của quốc gia được độc quyền kiểm soát một lĩnh vực kinh tế của quốc gia đó, ký kết với một thực thể nước ngoài có ý định thiết lập một mối quan hệ kinh doanh lâu dài với quốc gia hay một thực thể của quốc gia trong lĩnh vực kinh tế."

Một số điều ước quốc tế về đầu tư cũng điều chỉnh hợp đồng đầu tư quốc tế khi có quy định vi phạm hợp đồng sẽ cấu thành vi phạm nghĩa vụ tôn trọng hợp đồng trong điều ước quốc tế đó (umbrella clause). Ngoài ra, một số điều khoản trong hợp đồng đầu tư quốc tế được cho là có tác dụng quốc tế hóa nó (internationalisation) và khiến cho hợp đồng không chỉ đơn thuần thuộc phạm vi điều chỉnh của nội luật mà có thể được xem xét bỏi các cơ chế quốc tế như trọng tài quốc tế.

 

3. Phân biệt yêu cầu khởi kiện

Cụ thể là phân biệt yêu cầu khởi kiện trên cơ sở điều ước quốc tế và yêu cầu khởi kiện trên cơ sở hợp đồng

Điều ước quốc tế và hợp đồng đầu tư quốc tế cùng tồn tại song song, điều chỉnh quan hệ đầu tư quốc tế. Do đó, nhà đầu tư có thể gửi yêu cầu khởi kiện trên cơ sở cả hai nguồn luật.

Theo cuốn “Năm tiêu chí được đề xuất trong B. Cremades & J. Caừns, Contract and Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes” , in: N. Horn (ed.), Arbitrating Foreign Investment Disputes 2004, yêu cầu khởi kiện trên cơ sở điều ước quốc tế và yêu cầu khởi kiện trên cơ sở hợp đồng đầu tư quốc tế có thể được phân biệt theo các tiêu chí (năm tiêu chí) như sau:

- Cơ sở pháp lý: Điều ước quốc tế hay hợp đồng;

- Nội dung quyền của nhà đầu tư: Trong khi các quyền trên cơ sở điều ước quốc tế có tính chất chung và được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế thì nội dung quyền trên cơ sỏ hợp đồng thường liên quan tới một khoản đầu tư cụ thể và được định nghĩa trong nội luật. Tuy vậy, một sỗ' quyền của nhà đầu tư có thể được quy định trong cả điều ưốc quốc tế và nội luật. Thậm chí, điều khoản “cái ô” còn có thể đưa tất cả các nghĩa vụ hợp đồng vào phạm vi của điều ưốc quốc tế (theo Jan Ole Voss: The Impact of Investment Treaties on Contracts between Host States and Foreign Investors, Martinus Nijhoff Publishers, 2011);

- Các bên của tranh chấp: Đối với một yêu cầu trên cơ sở điều ước quốc tế, các bên tranh chấp là nhà đầu tư và quốc gia. Còn đối với một yêu cầu trên cơ sở hợp đồng, một bên vẫn là nhà đầu tư, nhưng bên kia thường là một cơ quan, bộ phận của nhà nước;

- Luật áp dụng: Luật áp dụng của các yêu cầu trên cơ sở điều ước quốc tế là bản thân các quy định của điều ước quốc tế, nội luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư và các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế. Trong khi đó, các yêu cầu trên cơ sở hợp đồng thường được áp dụng nội luật;

- Trách nhiệm của quốc gia: Với yêu cầu trên cơ sở điều ước quốc tế, trách nhiệm của quốc gia là trách nhiệm quốc tế, còn với yêu cầu trên cơ sở hợp đồng, quốc gia có trách nhiệm theo nội luật. Tuy nhiên, sự xuất hiện của điều khoản “cái ô” trong trường hợp này cũng có thể xóa mờ ranh giới giữa trách nhiệm quốc tế và trách nhiệm theo nội luật.

 

4. Điều khoản “cái ô”

Một số điều ước quốc tế về đầu tư quốc tế đưa hợp đồng vào phạm vi điều chỉnh của mình thông qua một điều khoản đặc biệt, gọi là điều khoản “cái ô” (umbrella clause).

Theo đó, yêu cầu nước nhận đầu tư tuân thủ các cam kết trong nội luật, hợp đồng với nhà đầu tư nước ngoài được đưa vào điều ước quốc tế (theo Điều 7 Hiệp định khuyên khích và bảo hộ đầu tư giữa Cộng hòa Liên bang Đức và Pakixtan ký ngày 25/11/1959, có hiệu lực từ ngày 28/4/1962).

Xung quanh điều khoản cái ô, có nhiều vấn đề pháp lý còn gây tranh cãi trong các phán quyết trọng tài. Một trong những vấn đề đó là hành vi vi phạm hợp đồng thông thường của nưốc nhận đầu tư có cấu thành vi phạm điều khoản “cái ô” hay không. Có Hội đồng trọng tài cho rằng bất kỳ vi phạm hợp đồng nào, dù là hành vi thương mại thông thường, của nước nhận đầu tư cũng dẫn tối vi phạm điều khoản “cái ô”, đặc biệt khi điều khoản sử dụng cụm từ “bất kỳ nghĩa vụ nào” (any obligation). Trong vụ Noble Ventures kiện Rumani, vào năm 2000: Noble Ventures và Quỹ Sỗ hữu quốc gia (SOF) thuộc Chính phủ Rumani ký một Thỏa thuận chia sẻ mua bán (SPA-Share Purchase Agreement), trong đó Noble Ventures mua 94,4% cổ phần của CSR - một công ty thép của Nhà nước tại Rumani. Vào thời điểm đó, CSR đang có khoản nợ lớn với các tổ chức thuộc chính phủ khác. Sau đó, Rumani có sự thay đổi về chính trị, SOF được thay thê bằng APAPS. Noble Ventures cho rằng Rumani vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng SPA và một thỏa thuận khác về giải quyết tranh chấp. Cụ thể, đối với SPA, Rumani đã không thực hiện “các nỗ lực tốt nhất” để tái cấu trúc nợ cho CSR theo Điều 7.4.2 SPA và lừa dối Noble Ventures về hợp đồng giữa CSR với Metal Grup. Đối với thỏa thuận giải quyết tranh chấp, Rumani đã không hỗ trợ Noble Ventures trong việc phát hành hạn mức tín dụng và từ chối các quyền ưu tiên dành cho Noble Ventures đốĩ với các cổ phần mói phát hành của CSR. Noble Ventures cho rằng theo điều khoản “cái ô” Điều II(2)(c) BIT Mỹ - Rumani:

“Mỗi Bên sẽ tuân thủ bất kỳ nghĩa vụ nào mình có thể đã chấp nhận đốì với các khoản đầu tư”, hành vi vi phạm hợp đồng của Rumani đã dẫn đến vi phạm BIT”.

Theo Hội đồng trọng tài, bằng việc đưa Điều II(2)(c) vào BIT, các bên có ý định đẩy các vi phạm hợp đồng được điều chỉnh trong nội luật lên thành vi phạm BIT.

Một số tòa khác giới hạn phạm vi áp dụng của điều khoản này bằng cách cho rằng nó chỉ áp dụng với hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi của quốc gia có chủ quyền (sovereign acts), và loại trừ những hành vi mang tính thương mại thông thường của một bên ký kết hợp đồng (commercial acts). Trong vụ E1 Paso kiện Áchentina, một số đệ trình của E1 Paso liên quan đến việc Áchentĩna vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thương mại giữa hai bên. Trong khi đó, Điều II(2)(c) BIT giữa Mỹ và Áchentina quy định: “mỗi Bên sẽ tuân thủ bất kì nghĩa vụ nào mình có thể đã chấp nhận đốỉ với các khoản đầu tư”. Do đó, theo điều khoản “cái ô”, Hội đồng trọng tài cần xác định liệu việc Áchentina vi phạm hợp đồng thương mại có dẫn đến vi phạm BIT hay không. Theo Hội đồng, cần phân biệt quốc gia trong hai tư cách thương nhân và chủ quyền. Theo Điều VII(l) BIT, tranh chấp đầu tư theo Hiệp định là mọi tranh chấp phát sinh từ sự vi phạm một thỏa thuận đầu tư, một sự cấp phép đầu tư, hoặc BIT.

Do đó, khi được diễn giải theo Điều VII thì điều khoản “cái ô” sẽ không mở rộng sự bảo hộ của BIT tối các vi phạm hợp đồng thương mại thông thường giữa nhà đầu tư với nước nhận đầu tư. Nếu không, kể cả một cam kết nhỏ nhất về khoản đầu tư cũng có thể trở thành một cơ sở cho khiếu kiện theo hiệp định, phá bỏ ranh giới giữa trật tự luật pháp trong nước vói trật tự luật pháp quốc tế.

 

5. Một số vụ án chứng minh cho điều khoản "cái ô"

Tương tự trong vụ Pan American kiện Áchentina, Hội đồng trọng tài cũng nhấn mạnh cần phân biệt quốc gia với vai trò một thương nhân vối quốc gia khi là một chủ quyền.

Trong vụ CMS kiện Áchentina, Hội đồng trọng tài đồng ý với bị đơn rằng các khía cạnh thương mại đơn thuần của một hợp đồng có thể không được bảo hộ theo hiệp định, trừ khi chính quyền can thiệp nghiêm trọng vào quyền của nhà đầu tư.

Trong vụ Sempra kiện Áchentina, Sempra cho rằng việc Áchentina thay đổi cách tính thuế trong Luật Khí đốt (Gas Law) đã vi phạm các cam kết cụ thể với nhà đầu tư theo Giấy cấp phép; và theo điều khoản “cái ô” trong BIT giữa Mỹ và Áchentina, điều này dẫn tới vi phạm BIT. Hội đồng trọng tài đồng ý rằng để tránh việc mỏ rộng quá mức phạm vi điều khoản “cái ô”, sự vi phạm hợp đồng thương mại thông thường không giống với vi phạm Hiệp định. Tuy nhiên, các biện pháp của Áchentina không phải sự vi phạm hợp đồng thương mại thông thường. Đó là sự thay đổi về luật pháp và sự quản lý, sự thay đổi chính sách mà rõ ràng không được nêu trong Giấy cấp phép cũng như khung pháp lý điều chỉnh quá trình xã hội hóa vào thời điểm khoản đầu tư được thiết lập. Chỉ có quốc gia, chứ không phải một bên đôì tác thông thường, mối có thể quyết định những sự thay đổi lớn như vậy. Do đó, vi phạm hợp đồng ở đây dẫn đến vi phạm Hiệp định theo điều khoản “cái ô”.

Như vậy, nội dung bảo hộ trong điều khoản “cái ô” còn nhiều tranh cãi khi áp dụng trong thực tế. Nhiều hiệp định không có quy định này có lẽ vì các quy định, chính sách dành riêng cho nhà đầu tư nước ngoài và những tiêu chuẩn đối xử chung khác đã tạo ra sự bảo hộ đủ rộng cho quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài.