1. Yêu cầu từ thực tiễn đấu tranh xử lý tội phạm

Thực tiễn giải quyết vụ án hình sự cho thấy, việc trốn tránh pháp luật, trốn tránh việc xử lý, áp dụng chế tài hình sự của người phạm tội xảy ra mang tính quy luật sau khi thực hiện tội phạm, do đó, đã ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động giải quyết vụ án, tới việc truy tìm thủ phạm. Bên cạnh đó, người phạm tội sau khi phạm tội thường có biểu hiện tiếp tục thực hiện tội phạm, cản trở hoạt động xử lý vụ án của cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng.
Những yêu cầu nêu trên của thực tiễn đấu tranh, xử lý tội phạm cần được xem xét, đánh giá sâu sắc khi quy định BPNCTG trong TTHS để xác định sự cần thiết áp dụng biện pháp này, mục đích, căn cứ, thẩm quyền, thời hạn của BPNCTG. Như vậy, việc xây dựng các quy định đối với BPNCTG trong TTHS phải phù hợp với sự phát triển xã hội, với yêu cầu của thực tiễn đấu tranh xử lý tội phạm ở mỗi giai đoạn lịch sử nhất định.
Khi bàn về yêu cầu của thực tiễn đấu tranh, xử lý tội phạm với tư cách là cơ sở quan trọng, đầu tiên trong việc quy định BPNCTG trong TTHS các học giả trong và ngoài nước đã đưa nhiều quan điểm, nhiều ý kiến thể hiện các khuynh hướng của khoa học pháp lý TTHS nhưng đều khẳng định pháp luật TTHS trong đó có BPNCTG chỉ có thể phát huy hiệu quả khi nó xuất phát từ thực tiễn, và phục vụ cho thực tiễn đấu tranh, xử lý tội phạm. Vấn đề quy định BPNCTG trong lý luận trước đây còn tồn tại nhiều tranh cãi, bởi tính chất nghiêm khắc của biện pháp này.
Như vậy, việc phải sử dụng các biện pháp cưỡng chế tố tụng trong một số tình huống tố tụng được xem là sự lựa chọn bắt buộc, không mong muốn nhưng cần thiết của chủ thể tiến hành tố tụng. Vì thế, điều này không trái với việc bảo vệ các quyền cá nhân và cũng không trái với nguyên tắc suy đoán vô tội được thừa nhận rộng rãi. Vì tính hợp lý của biện pháp cưỡng chế tố tụng được xác định dựa vào một số tiêu chí cơ bản như yêu cầu cụ thể của thực tiễn tố tụng đặt ra cần đáp ứng sự tương thích giữa tính chất trở ngại cần khắc phục, khả năng loại trừ trở ngại đó của biện pháp cưỡng chế được lựa chọn, khả năng tác động của nó đối với những tư tưởng tố tụng chủ đạo trong chính sách pháp luật TTHS, nhất là những tư tưởng tố tụng có thể trực tiếp bị “tổn thương” do sự không hợp lý của việc áp dụng biện pháp cưỡng chế tố tụng mang lại.
Tuy nhiên, dưới góc độ bảo vệ QCN, xuất phát từ bản chất của BPNCTG là một biện pháp cưỡng chế nhằm ngăn chặn tội phạm tiếp tục xảy ra, tội phạm bỏ trốn, cản trở quá trình xử lý vụ án hình sự. Nên nếu lạm dụng việc áp dụng biện pháp này một cách tuỳ tiện với nhận thức “tạo điều kiện thuận lợi” cho cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng, vô hình chung chúng ta đã coi và biến BPNCTG thành “công cụ” điều tra. Trong khi, bản chất của hoạt động điều tra là làm rõ sự thật khách quan với nhiệm vụ thu thập, kiểm tra và xác minh các chứng cứ buộc tội và gỡ tội một cách độc lập để làm rõ sự thật khách quan. Do đó, nếu xem BPNCTG là công cụ, giải pháp tạo điều kiện thuận lợi hoạt động điều tra có thể dẫn đến việc áp dụng tuỳ tiện và lấy tạm giam để thay thế cho hoạt động điều tra.

2. Yêu cầu của chính sách pháp luật tố tụng hình sự

Theo Từ điển tiếng Việt, “chính sách” được hiểu là “sách lược và kế hoạch cụ thể nhằm đạt một mục đích nhất định, dựa vào đường lối chính trị chung và tình hình thực tế mà đề ra chính sách…”. Theo đó, nếu nhìn nhận chính sách như một hiện tượng tĩnh và tương đối độc lập thì chính sách được hiểu là những tư tưởng, những định hướng, những mong muốn cần hướng tới, cần đạt được. Còn chiến lược hay kế hoạch, thậm chí pháp luật chẳng qua chỉ là hình thức, là phương tiện để chuyển tải, để thể hiện chính sách. Chính vì vậy, so với khái niệm pháp luật, chính sách được hiểu rộng hơn nhiều. Nếu xét nội hàm của khái niệm này trong mối quan hệ với chính trị và pháp quyền thì khái niệm chính sách cần được tìm hiểu ở một số khía cạnh sau đây: (i) Chính sách là sự thể hiện cụ thể của đường lối chính trị chung. Dựa vào đường lối chính trị chung, cương lĩnh chính trị của Đảng cầm quyền mà người ta định ra chính sách; (ii) Chính sách là cơ sở nền tảng để chế định nên pháp luật. Hay nói cách khác, pháp luật là kết quả của sự thể chế hóa chính sách. Có thể có chính sách chưa được luật pháp hóa (thể chế hóa), hoặc cũng có thể không bao giờ được luật pháp hóa vì nó không được lựa chọn để luật pháp hóa khi không còn phù hợp với tư tưởng mới hay sự thay đổi của thực tiễn. Nhưng sẽ không có  pháp luật phi chính sách hay pháp luật ngoài chính sách. Theo nghĩa  đó, chính sách chính là linh hồn, là nội dung của pháp luật, còn pháp luật là hình thức, là phương tiện thể hiện của chính sách khi nó được thừa nhận, được “nhào nặn” bởi “bàn tay công quyền”, tức là được ban hành bởi  nhà nước theo một trình tự luật định.
Chính sách phải được xác định và luật hoá, để trở thành “cốt lõi”, là „tinh thần xuyên suốt của luật. Xây dựng pháp luật mà không bám sát theo chính sách đã định, thì không khác gì “làm đường mà không rõ hướng”, dễ rơi vào tình trạng “đẽo cày giữa đường”, vì vậy, khi xây dựng các văn bản TTHS nói chung và quy định BPNCTG nói riêng, nhất thiết phải dựa vào các định hướng của chính sách pháp luật TTHS.
Do vậy, chính sách phải đảm bảo: (i) xuất phát từ yêu cầu của thực tiễn áp dụng BPNCTG; (ii) dựa vào các kết quả nghiên cứu về chính sách BPNCTG; (iii) dựa trên các tư tưởng pháp lý tiến bộ của nhân loại và kinh nghiệm của thế giới; (iv) dựa trên các giá trị truyền thống của dân tộc, đất nước; (v) dựa trên cơ sở đánh giá tác động của chính sách pháp luật tạm giam khi nó được xây dựng, ban hành; (vi) dựa vào nguồn lực năng lực của các điều kiện bảo đảm thực thi chính sách về tạm giam. Trong hoạt động lập pháp, cần phải nhận thức và cư xử cho đúng với mối quan hệ phụ thuộc và ràng buộc lẫn nhau giữa hai khái niệm, hai phạm trù: chính sách và pháp luật như nói trên, trong đó có thể hiểu pháp luật là một phạm trù “hai trong một”, pháp luật là sự thể hiện của chính sách và cũng chính là chính sách. Chính sách nói chung và chính sách pháp luật TTHS nói riêng cũng như định hướng về xây dựng BPNCTG không thể tự nó được thực thi mà phải thông qua việc xây dựng, ban hành và thực thi pháp luật. Do đó, khi xây dựng BPNCTG cần dựa trên những cơ sở, định hướng xuyên suốt trong mối quan hệ tổng thể với TTHS và hệ thống pháp luật nói chung.

3. Yêu cầu bảo đảm quyền con người trong hoạt động tố tụng hình sự

Hiện có những định nghĩa khác nhau về QCN, nhưng xét chung QCN được hiểu là: Những nhu cầu, lợi ích tự nhiên vốn có của con người được ghi nhận và bảo vệ trong pháp luật quốc gia và các thoả thuận pháp lý quốc tế. Như vậy, nhìn ở góc độ nào thì QCN cũng được xác định như là những chuẩn mực được cộng đồng quốc tế thừa nhận và tuân thủ. Những chuẩn mực này kết tinh những giá trị nhân văn của toàn nhân loại, chỉ áp dụng với con người, cho tất cả mọi người. Nhờ có những chuẩn mực này, mọi thành viên trong gia đình nhân loại mới được bảo vệ nhân phẩm và mới có điều kiện phát triển đầy đủ các năng lực của cá nhân với tư cách là một con người. Cho dù cách nhìn nhận có những khác biệt nhất định, một điều rõ ràng là QCN là những giá trị cao quý cần được tôn trọng và bảo vệ trong mọi xã hội và trong mọi giai đoạn lịch sử.
Ghi nhận và bảo đảm QCN trên thực tế là biểu hiện của một Nhà nước tiến bộ, dân chủ, văn minh. Trong TTHS QCN dễ bị xâm phạm nhất và hậu quả của sự xâm phạm đó thường là rất nghiêm trọng cả về vật chất, thể chất và tinh thần. Bảo đảm QCN được thực hiện trong pháp luật TTHS bằng các quy định đúng đắn, hợp lý, khả thi và đảm bảo thực hiện các quy định đó trên thực tế là quan trọng nhất. CQ/NCTQTHTT khi áp dụng BPNCTG có trách nhiệm bảo đảm những QCN của NBBT nhằm ngăn chặn các hành vi như: tra tấn, đối xử hoặc trừng phạt tàn bạo, vô nhân đạo hoặc hạ nhục; bắt, giam giữ tùy tiện. Vì vậy, việc quy định và áp dụng BPNCTG cần đảm bảo các quyền của NBBT, cụ thể:

3.1 Việc quy định và áp dụng BPNCTG phải bảo đảm quyền bình đẳng trước Toà án

được quyền xét xử công bằng và công khai bởi một Toà án có thẩm quyền, độc lập không thiên vị và được lập ra trên cơ sở pháp luật, được xét xử nhanh chóng, kịp thời mà không bị trì hoãn một cách vô lý. Đối với người bị tạm giam, còn có quyền yêu cầu được xét xử trước Tòa án nhằm mục đích để Tòa án đó có thể quyết định không chậm trễ về tính hợp pháp của việc giam giữ và ra lệnh trả lại tự do cho họ, nếu việc giam giữ là bất hợp pháp. Do đó, việc được xét xử công khai, công bằng và trong thời gian sớm là cơ sở để bảo đảm các quyền của người bị tạm giam. Quyền được xét xử nhanh chóng của bị can liên quan chặt chẽ đến việc quy định thời hạn tạm giam dài hay ngắn. Bởi lẽ, thời gian giam giữ dài ảnh hưởng tiêu cực đến quyền được xét xử nhanh chóng và sự thụ hưởng các nhu cầu, lợi ích thiết yếu của người bị tạm giam. Do đó, quy định về thời hạn tạm giam cần xem xét đến việc bảo đảm các quyền này, tránh trường hợp ấn định thời hạn chỉ nhằm thuận lợi cho việc điều tra.

3.2 Quy định và áp dụng biện pháp tạm giam phải bảo đảm quyền suy đoán vô tội

Quyền được suy đoán vô tội là một quyền quan trọng trong luật pháp quốc tế, được quy định tại khoản 2, Điều 14 ICCPR như sau “người bị buộc là phạm một tội hình sự có quyền được coi là vô tội cho tới khi tội của người đó được chứng minh theo pháp luật”. Như vậy, NBBT có quyền được coi là vô tội cho tới khi hành vi phạm tội của người đó được chứng minh theo pháp luật. Tuy nhiên, trong quá trình tiến hành tố tụng, có không ít chủ thể tiến hành tố tụng đã mặc nhiên coi người bị tạm giam là người phạm tội nên đã không tạo điều kiện để người bị  tạm giam được thực hiện đầy đủ các quyền của mình, có những hành động đối xử với người bị tạm giam như phạm nhân đã bị kết án, thậm chí có không ít trường hợp thực tế đã để người bị tạm giam có sinh hoạt chung với phạm nhân. Đây là vấn đề không thể xem nhẹ bởi lẽ theo quy luật “từ tư duy đến hành động” thì chỉ khi thay đổi được tư duy mới thay đổi trong hành động. Hơn nữa, một nhà nước có một hệ thống pháp luật tốt nhưng lại có một bộ máy với những chủ thể đại diện yếu kém về năng lực và phẩm chất thì hiệu quả của hoạt động áp dụng pháp luật sẽ thấp. Do vậy, cần xây dựng đội ngũ tiến hành tố tụng nhất là những người hoạt động trực tiếp trong hoạt động tạm giam phải có chuyên môn vững vàng, có phẩm chất đạo đức tốt, có bản lĩnh, để góp phần bảo vệ QCN trong hoạt động tạm giam nói riêng và đấu tranh chống tội phạm nói chung.

3.3 Phải bảo đảm quyền không bị bắt, giữ tuỳ tiện

Thuật ngữ “tùy tiện” là một khái niệm được quy định tại khoản 1, Điều 9 ICCPR, mà HRC đưa ra khi xem xét một số vụ việc, theo đó HRC có đoạn bình luận như sau: “sự tùy tiện” không tương đương với “trái pháp luật”, mà phải được hiểu rộng hơn, bao gồm các yếu tố không tương thích, bất công và thiếu khả năng dự báo trước. Điều này có nghĩa là việc giam giữ đúng luật không chỉ đòi hỏi tính hợp pháp mà cả sự hợp lý trong mọi trường hợp. Hơn nữa, việc giam giữ phải là cần thiết trong mọi trường hợp, chẳng hạn, để tránh việc chạy trốn, làm ảnh hưởng đến chứng cứ hoặc tái phạm”. Như vậy, việc tạm giam có thể có căn cứ nhưng nếu không hợp lý, thì sự tạm giam đó vẫn là tùy tiện, do đó người bị tạm giam vẫn có quyền được yêu cầu bồi thường, cho dù kết quả sau đó vẫn bị kết án về tội phạm mà họ đang bị truy tố. Để bảo đảm tạm giam không tuỳ tiện, căn cứ tạm giam phải chặt chẽ, rõ ràng, hạn chế đến mức thấp nhất sự tuỳ nghi của người tiến hành tố tụng.

3.4 Phải bảo đảm quyền bào chữa

Theo Bộ nguyên tắc chuẩn mực quốc tế về tạm giam thì người bị giam giữ không chỉ được liên lạc với luật sư của mình phục vụ cho quá trình bào chữa, mà còn có quyền liên lạc với thế giới bên ngoài khu vực giam giữ. Việc giữ liên lạc với thế giới bên ngoài là vô cùng quan trọng đối với việc bảo vệ quyền của người bị tạm giam và cũng là yếu tố thể hiện sự đối xử nhân đạo với người bị tạm giam; quyền được đảm bảo bí mật thư tín, mặc dù sự can thiệp vào việc trao đổi thư từ của người bị giam giữ được cho là phù hợp nhằm đáp ứng các yêu cầu quản lý nơi giam giữ;

3.5 Quy định và áp dụng BPNCTG phải bảo đảm quyền bất khả xâm phạm về thân thể, danh dự, nhân phẩm

Thực tế cho thấy việc tạm giam trong điều kiện tách biệt là môi trường thuận lợi cho việc sử dụng các biện pháp bức cung, nhục hình để ép buộc NBBT đưa ra lời khai chống lại mình, và nhiều trường hợp do bị sử dụng vũ lực quá đau đớn nên đã khai bừa là người có tội. Theo Công ước UNCAT 1984 quy định về 4 nội dung liên quan đến việc cấm sử dụng các biện  pháp chống tra tấn thì có hai nội dung quan trọng liên quan đến quá trình áp dụng BPNCTG mà chủ thể tiến hành tố tụng không được phép thực hiện đó là: chống tra tấn và các hình thức đối xử hoặc trừng phạt tàn bạo, vô nhân đạo hoặc hạ nhục con người và điều tra các cáo buộc và nghi ngờ tra tấn. Chính vì thế, tại Điều 4 của Công ước UNCAT quy định về nghĩa vụ của các quốc gia thành viên là “Mỗi quốc gia thành viên phải bảo đảm rằng mọi hành vi tra tấn đều cấu thành một tội phạm theo luật hình sự của nước mình”. Bên cạnh đó, các quy định về chống tra tấn cũng là một trong những cơ chế để bảo đảm QCN, và được chia theo nhiều cấp độ khác nhau bao gồm: hệ thống bảo đảm chống tra tấn có tính chất toàn cầu (cơ chế quốc tế), cơ chế khu vực và cơ chế quốc gia, tạo thành một hệ thống hoàn thiện và hiệu quả.

3.6 Quy định và áp dụng BPNCTG phải đảm bảo quyền được thông báo về bản chất và lý do buộc tội của NBBT

Ngoài ra, các nguyên tắc về bảo vệ tất cả những người bị giam hay tù dưới bất kì hình thức nào của Liên Hợp Quốc yêu cầu: “Ngay sau khi bắt giữ và sau mỗi lần chuyển từ nơi giam hay nhà tù khác, một người bị giam hay bị tù phải có quyền thông báo hoặc yêu cầu nhà chức trách có thẩm quyền thông báo cho các thành viên của gia đình người đó, hay những người khác mà người đó lựa chọn, biết việc mình bị bắt giữ, giam hay cầm tù, hoặc việc di chuyển, và biết nơi người đó bị giam giữ”. Như vậy, không chỉ quy định về vấn đề thông báo bị bắt, mà các vấn đề khác như di chuyển địa điểm giam giữ hoặc nhà tù cũng được pháp luật quốc tế quy định, đây chính là những quy định thể hiện sự quan tâm ở mức độ tối đa trong bảo vệ QCN đối với NBBT.

3.8 Quy định biện pháp tạm giam phải bảo đảm quyền được hưởng thủ tục tố tụng riêng cho người chưa thành niên

Để bảo vệ lợi ích hợp pháp cho người bị tạm giam là người chưa thành niên, cần thiết phải quy định người tiến hành tố tụng trong những vụ án người dưới 18 tuổi phạm tội phải là người có những hiểu biết nhất định về trẻ em. Đây là quy định theo yêu cầu của pháp luật quốc tế, đã được đề cập trong Điều 22 Quy tắc Bắc Kinh: “cần sử dụng đến giáo dục chuyên môn, đào tạo tại chức, những khóa học bồi dưỡng để tạo ra và duy trì năng lực chuyên môn cần thiết của tất cả các chuyên gia làm việc với các vụ án người chưa thành niên” và Bộ quy tắc của Liên Hợp Quốc về Bảo vệ người chưa thành niên bị tước đoạt tự do. Mục tiêu chung của các tiêu chuẩn này đó là cách đối xử ân cần hơn đối với người chưa thành niên vi phạm pháp luật, phù hợp với các quy định của Công ước về Quyền trẻ em, từ đó cải tạo và phòng ngừa việc tái phạm. Đồng thời, người chưa thành niên có quyền được đảm bảo thủ tục công bằng  đối với việc bảo vệ quyền và lợi ích của họ như với người trưởng thành bị cáo buộc phạm tội. Đối với người chưa thành niên bị tình nghi phạm tội, việc thực hiện các biện pháp bảo đảm việc điều tra, truy tố, xét xử cần được quy định và áp dụng trên cơ sở căn cứ vào các đặc điểm về tính cách của người chưa thành niên, tình trạng sức khỏe, trình độ, khả năng nhận thức, điều kiện sinh sống, giáo dục cũng như nguyên nhân và điều kiện phạm tội. Việc áp dụng BPNCTG cần được quy định chặt chẽ, trong phạm vi hạn chế và chỉ nên áp dụng trong trường hợp cần thiết, khi mà việc áp dụng các biện pháp ngăn chặn khác không có hiệu quả. Đây là một trong những vấn đề thuộc về quy tắc đối xử được pháp luật quốc tế ghi nhận.
Trân trọng!
Bộ phận tư vấn pháp luật hình sự - Công ty Luật Minh Khuê