Một số vấn đề pháp lý về di chuyển thể nhân trong Cộng đồng kinh tế ASEAN

Nội dung được biên tập từ chuyên mục tư vấn luật Dân sự của Công ty luật Minh Khuê

>> Luật sư tư vấn pháp luật Dân sự, gọi: 1900 6162

1. Cơ sở pháp lý:

- Hiệp định ASEAN về di chuyển thể nhân 2012 (MNP)

2. Thể nhân là gì? Di chuyển thể nhân là gì?

Trong phạm vi MNP, có thể hiểu, thể nhân là một người có quốc tịch của một nước thành viên ASEAN. Các thể nhân thuộc đối tượng điều chỉnh của Hiệp định - được phép di chuyển từ một nước thành viên vào lãnh thổ của một nước thành viên khác khi thoả mãn một trong các điều kiện sau:

Di chuyển thể nhân là sự di chuyển của cá nhân từ nước này qua nước khác để cung cấp một dịch vụ trong một khoảng thời gian nhất định.

3. Một số vấn đề pháp lý về di chuyển thể nhân trong Cộng đồng kinh tế ASEAN

Tháng 10 năm 2003, các nhà lãnh đạo ASEAN đã ký Tuyên bố Hoà hợp ASEAN II (Tuyên bố Bali II), trong đó nhất trí đề ra mục tiêu hình thành Cộng đồng ASEAN vào năm 2020 với 3 trụ cột chính: Cộng đồng an ninh (ASC), Cộng đồng kinh tế (AEC) và Cộng đồng Văn hoá - Xã hội (ASCC). Tháng 1 Năm 2007, Hội nghị thượng định ASEAN lần thứ 12 tại Cebu Philippines tổ chức vào tháng 1 đã thông qua quyết định đẩy nhanh quá trình hình thành AEC vào năm 2015 thay vì 2020, đồng thời hướng tới mức độ hội nhập kinh tế trong ASEAN sâu rộng hơn so với ý tưởng ban đầu. SAu đó, các nhà lãnh đạo ASEAN đã cụ thể con đường hiện thực hoá AEC thông qua việc ký Tuyên bố Cha-am Hua Hin về Lộ trình xây dựng AEC (ASEAN Community Roadmap) và thông qua Kế hoạch tổng thể xây dựng AEC (AEC Blueprint) đến năm 2015.

Trong đó, mục tiêu của AEC là tạp ra một thị trường và cơ sở sản xuất thống nhất, trong đó sự lưu chuyển của các yếu tố hàng hoá, dịch vụ, vốn và lao động lành nghề (có tay nghề) được tự do, từ đó, nâng cao tính cạnh tranh và thúc đẩy sự thịnh vượng chung cho cả khu vực, tạo sự hấp dẫn với đầu tư từ bên ngoài. Để đạt được mục tiêu này, AEC gồm có 4 trụ cột nội dung: (i) một thị trường và cơ sở sản xuất thống nhất); (ii) một khu vực kinh tế cạnh tranh cao; (iii) một khu vực phát triển kinh tế đồng đều; (iv) một khu vực hội nhập hoàn toàn vào nên kinh tế toàn cầu.

Nhằm hiện thực hoá các mục tiêu xây dựng một thị trường và cơ sở sản xuất thống nhất của AEC, các quốc gia thành viên ASEAN đã ký kết và thông qua các điều ước quốc tế về thực hiện tự do hoá đối với bốn yếu tố hàng hoá, dịch vụ, vốn và lao động như: Hiệp định thương mại hàng hoá ASEAN năm 2009 (ATIGA); Hiệp định khung về thương mại dịch vụ năm 1995 (AFAS); Các thoả thuận công nhận lẫn nhau, Hiệp định di chuyển thể nhân ASEAN 2012…

Trong đó, tự do di chuyển thể nhân có vai trò quan trọng và góp phần tích cực trong việc thúc đẩy dòng chảy của vốn, hàng hoá, dịch vụ, lao động có chuyên môn trong khu vực.

Trong AEC, “di chuyển thể nhân” ban đầu được đàm phán trong khuôn khổ Hiệp định Thương mại Dịch vụ ASEAN (AFAS). AFAS đã đặt ra các yêu cầu về tự do hoá đối với cả 4 phương thức cung cấp dịch vụ là: cung cấp dịch vụ qua biển giới (Mode 1); tiêu dung dịch vụ là nước ngoài (Mode 2); hiện diện thương mại (Mode 3); hiện diện thể nhân (Mode 4). Nhưng sau đó, Mode 4 hiện diện thể nhân được tách ra để đàm phán trong một Hiệp định riêng là Hiệp định ASEAN về Di chuyển thể nhân năm 2012 (sau đây gọi tắt là MNP 2012) được ký ngày 19/11/2012 tại Phnom Penh, Campuchia. MNP 2012 chính thức có hiệu lực vào ngày 14/6/2016. Mục tiêu của MNP 2012 là dỡ bỏ đáng kể các rào cản đối với việc di chuyển tạm thời qua biên giới của các thể nhân tham gia vào thương mại hàng hóa, dịch vụ và đầu tư giữa các nước ASEAN. Đối với các thoả thuận về di chuyển thể nhân trong MNP, ASEAN đã tiếp thu và xây dựng các quy định của GATS, theo đó các nước thành viên xây dựng biểu cam kết trên nguyên tắc chọn cho.

4. Thể nhân thuộc đối tượng điều chỉnh của Hiệp định MNP

Các thể nhân thuộc phạm vi điều chỉnh của MNP là:

- Khách kinh doanh (business visitors);

- Người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp;

- Người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;

- Một số trường hợp khác quy định cụ thể trong Biểu lộ trình cam kết về Di chuyển thể nhân của mỗi nước thành viên đính kèm theo Hiệp định này.

Đây cũng chính là các đối tượng được nêu trong Hiệp định GATS

(i) Thể nhân là khách kinh doanh (business visitors): Trong MNP, khách kinh doanh được đĩnh nghĩa là “một thể nhân tìm kiếm khả năng nhập cảnh hoặc lưu trú tạm thời trong lãnh thổ của một quốc gia thành viên khác, người có các khoản tiền thù lao và hỗ trợ tài chính trong suốt thời gian chuyến thăm này có nguồn gốc từ bên ngoài nước thành viên khác đó”. Đối tượng này có một hoặc một số tư cách sau: Là đại diện hoặc nhân viên của các doanh nghiệp cung cấp hàng hoá, dịch vụ hay đầu tư, trong đó mục đích nhập cảnh hoặc lưu trú tạm thời trong lãnh thổ quốc gia thành viên khác đó là đàm phán, thực hiện các cuộc họp kinh doanh, thiết lập khoản đầu tư hoặc sự hiện diện thương mại… mà không liên quan đến việc bán hàng hoá hoặc cung cấp dịch vụ trực tiếp cho công chúng.

(ii) Thể nhân là người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp: (Intra–Corporate Transferee (ICT)) được định nghĩa là “một thể nhân là nhân viên của một pháp nhân được thành lập trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên, tạm thời có mặt để cung cấp dịch vụ thông qua sự hiện diện thương mại (thông qua văn phòng đại diện , chi nhánh, công ty con hoặc chi nhánh) trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên khác trong một thời gian có thể được quy định trong Biểu cam kết và những người là: (i) Người điều hành (executive); (ii) Người quản lý (Manager); (iii) Chuyên gia của pháp nhân.

(iii) Thể nhân là người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng (contractual service suppliers): Không phải tất cả các cá nhân muốn cung cấp dịch vụ qua biên giới đều có quyền tự do di chuyển theo quy định của MNP. Theo Điều 3 của Hiệp định, thể nhân phải thoả mãn điều kiện:

+ Là người điều hành, quản lý, chuyên gia hoặc nhân viên của một pháp nhân được thành lập trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên (có thể phải thoả mãn yêu cầu phải làm việc cho pháp nhân trong khoản thời gian nhất định tuỳ thuộc vào Biểu cam kết cụ thể của các quốc gia thành viên ASEAN), có mặt ở lãnh thổ quốc gia thành viên khác để cung cấp dịch vụ theo hợp đồng giữa pháp nhân (người sử dụng lao động) và người tiêu dùng dịch vụ;

+ Bản thân pháp nhân quản lý không có hiện diện thương mại trên lãnh thổ quốc gia thành viên nơi dịch vụ được cung cấp

+ Phải có các bằng cấp giáo dục và chuyên môn phù hợp với dịch vụ được cung cấp.

(iv) Thể nhân thuộc một số loại thể nhân khác theo quy định cụ thể trong Biểu cam kết về Di chuyển thể nhân của mỗi nước thành viên đính kèm theo Hiệp định.

Ngoài 3 đối tượng được liệt kê cụ thể trong Hiệp định là khách kinh doanh, người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp và người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng, MNP còn cho phép tự do dịch chuyển đối với một số loại thể nhân khác không nằm trong 3 đối tượng kể trên được quy định cụ thể trong Biểu cam kết của mỗi quốc gia thành viên. Mặc dù vậy, tính đến nay, chưa có quốc gia thành viên nào cho phép tự do di chuyển đối với đối tượng thể nhân nằm ngoài 3 hình thức được liệt kê cụ thể trong Hiệp định.

Có thể thấy, MNP điều chỉnh về di chuyển thể nhân khi những đối tượng này tham gia triển khai hoạt động thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ và đầu tư giữa các nước thành viên. Trong đó, đối với lĩnh vực dịch vụ, MNP điều chỉnh vấn đề di chuyển 4 loại hình thể nhân nêu trên trong tất cả các ngành dịch vụ. MNP cũng chỉ cho phép di chuyển tạm thời đối với lao động có kỹ năng và đã đưa ra những điều kiện cụ thể đối với các nhóm đối tượng thể nhân được tự do di chuyển theo quy định của Hiệp định. Trong đó cần lưu ý là, các cá nhân cung cấp dịch vụ đơn lẻ không thuộc quản lý của pháp nhân nào sẽ không thuộc đối tượng áp dụng của MNP. Ngoài ra, đối với các doanh nghiệp cử nhân viên sang lãnh thổ quốc gia khác để cung cấp dịch vụ dưới hình thức hiện diện thương mại hoặc không có hiện diện thương mại thì chỉ những người có chức vụ quản lý của doanh nghiệp như giám đốc điều hành, người quản lý, hoặc những người có trình độ chuyên môn như chuyên gia hoặc nhân viên có bằng cấp và chuyên môn mới được hưởng những quyền tự do di chuyển theo MNP.

5. Các thoả thuận về tự do di chuyển thể nhân trong MNP

Quy định về cấp Tạm nhập cảnh (Temporary Entry) hoặc Tạm trú (Temporary Stay)

Theo Điều 4 của Hiệp định, mỗi quốc gia thành viên, theo Biểu cam kết của quốc gia sẽ cấp quyền tạm nhập cảnh hoặc tạm trú cho thể nhân của quốc gia thành viên khác khi các thể nhân đã theo các thủ tục nộp đơn quy định đối với hình thức nhập cảnh đó, đồng thời đáp ứng tất cả các yêu cầu và đủ điều kiện để nhập cảnh tạm thời hoặc tạm trú theo quy định của pháp luật quốc gia. Để đảm bảo việc xử lý đơn tạm nhập cảnh/ tạm trú được thực hiện nhanh chóng, Hiệp định quy định quốc gia thành viên tiếp nhân phải xử lý kịp thời và thông báo cho người nộp đơn về trình trạng giải quyết đơn đối với các đơn xin đã hoàn thành thủ tục tạm nhập cảnh/tạm trú; trường hợp đơn đăng ký chưa hoàn chỉnh, quốc gia thành viên phải thông báo cho người nộp đơn để hoàn thành đơn đăng ký. Phí nhập cảnh hoặc tạm trú sẽ do pháp luật quốc gia quy định. Để đảm bảo về an ninh và tuân thủ pháp luật, Hiệp định cho phép quốc gia tiếp nhận có thể từ chối tạm nhập cảnh hoặc tạm trú đối với thể nhân của một quốc gia khác nếu không thực hiện đủ các yêu cầu và đáp ứng các điều kiện tạm nhập cảnh/tạm trú theo pháp luật quốc gia tiếp nhận.

Quy định về cam kết của quốc gia thành viên đối với tạm nhập cảnh/ tạm trú của thể nhân và lộ trình các thoả thuận hướng tới tự do hoá hơn nữa về di chuyển thể nhân trong ASEAN

Mỗi quốc gia thành viên sẽ cam kết về tạm nhập cảnh/tạm trú trong lãnh thổ quốc gia mình cho thể nhân của các quốc gia thành viên khác, cụ thể là các điều kiện chung, các giới hạn, thời gian lưu trú đối với từng loại thể nhân. Khi MNP có hiệu lực, cam kết này sẽ thay thế các cam kết theo AFAS liên quan đến Mode 4 trước đây.

Với mục tiêu tự do di chuyển thể nhân hơn nữa trong tương lai, Hiệp định cũng quy định về lộ trình các cuộc đàm phán trong tương lai nhằm đạt được những thoả thuận cao hơn. Theo MNP, cuộc thảo luận đầu tiên để xem xét lại các Biểu cam kết sẽ được tổ chức sau 1 năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực và các cuộc thảo luận sau đó sẽ diễn ra theo thoả thuận của các quốc gia thành viên ASEAN. Những sửa đổi của các Biểu cam kết sẽ được đưa vào Hiệp định dưới hình thức sửa đổi, bổ sung Hiệp định.

Quy định về đảm bảo sự minh bạch

Để đảm bảo sự minh bạch trong tự do di chuyển thể nhân, Hiệp định MNP quy định nghĩa vụ của các nước thành viên trong việc thực hiện thoả thuận này. Theo Điều 8 MNP, mỗi quốc gia thành viên ASEAN sẽ có nghĩa vụ:

- Công khai các thủ tục nhập cảnh và các giải thích có liên quan hoặc ảnh hưởng đến thoả thuận về tự do di chuyển thể nhân của ASEAN;

- Thiết lập hoặc duy trì các cơ quan liên lạc để hướng dẫn về thủ tục và các quy định có liên quan đến tạm nhập cảnh/ tạm trú của thể nhân

- Cho phép khoảng thời gian hợp lý giữa công bố các quy định mới về tạm nhập cảnh/ tạ trú của thể nhân và ngày có hiệu lực, có thể công bố qua phương tiện điện tử.

- Công bố các thủ tục, các quy định có liên quan và các giải thích về tạm nhập cảnh/tạm trú trên website về nhập cư trong khoảng thời gian không qua 6 tháng kể từ ngày MNP có hiệu lực.

- Khi có bất kỳ sửa đổi, bổ sung nào về các quy định nhập cư liên quan đến tạm nhập cảnh hoặc tạm trú của thể nhân phải công bố sớm nhất trong vòng 90 ngày kể từ ngày sửa đổi, bổ sung có hiệu lực

Quy định về công nhận lẫn nhau

Nhằm tạo thuận lợi cho hoạt động di chuyển thể nhân, MNP quy định mỗi quốc gia thành viên (theo thoả thuận của cả khối hoặc thoả thuận song phương với quốc gia thành viên khác) có thể công nhận trình độ giáo dục, kinh nghiệm, giấy phép, chứng nhận có được của thể nhân được cấp bởi một quốc gia thành viên khác để phục vụ cho việc cấp giấy phép, chứng nhận nhà cung cấp dịch vụ của thể nhân tại quốc gia mình.

6. Các cam kết về di chuyển thể nhân của các quốc gia thành viên

Qua khảo sát biểu Cam kết tự do di chuyển thể nhân của các quốc gia thành viên, có thể đưa ra một số nhận xét sau:

- Về các hình thức thể nhân được phép di chuyển tự do, cam kết của các quốc gia thành viên ASEAN còn hạn chế: Tất cả 10 nước thành viên đều đã cam kết về di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp. Có 7 trên tổng số 10 quốc gia thành viên có cam kết về di chuyển của khách kinh doanh. Các quốc gia chưa cam kết về di chuyển khách kinh doanh là Bruinei, Myanmar, Singapore. Đối với tự do di chuyển của nhóm thể nhân là các nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng, chỉ có 3 quốc gia có cam kết là Campuchia, Philippines và Việt Nam. Đối với nhóm các loại thể nhân khác, không có quốc gia nào đưa ra cam kết.

- Về số lượng các lĩnh vực dịch vụ được cam kết giữa các nước thành viên có sự khác nhau: Trong số 154 phân nhóm ngành dịch vụ thì cam kết nhiều nhất là Brunei và Campuchia: cam kết 153 phân nhóm ngành; Myanmar chỉ cam kết 59 nhóm ngành.

- Về mức độ cam kết:

Thời gian lưu trú cho phép đối với từng nhóm đối tượng có sự khác nhau giữa các nước thành viên:

+ Thời gian lưu trú tạm thời cho phép đối với nhóm đối tượng là khách kinh doanh được cam kết từ khoảng 30 ngày (Lào và Campuchia) hoặc 60 ngày (Indonesia và Philippines) đến 90 ngày (Malaysia, Thái Lan, Việt Nam).

+ Thời gian lưu trú tạm thời đối với nhóm đối tượng là thể nhân di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp là từ 1 tháng (Lào) hoặc 3 năm (Brunei, Việt Nam) đến 10 năm (Malaysia: “không vượt quá 10 năm).

+ Thời gian lưu trú tạm thời đối với người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng (chỉ có 3 quốc gia có cam kết) là không quá 90 ngày (Việt Nam), không quá 1 năm (Philippines) đến không quá 2 năm (Campuchia).

7. Vai trò của di chuyển thể nhân đối với Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC)

Cùng với tự do hoá thương mại hàng hoá, dịch vụ và vốn, tự do di chuyển lao động là một trong những cấu thành của thị trường và cơ sở sản xuất thống nhất. Tuy nhiên, với những đặc thù là tổ chức duy nhất trên thế giới có các thành viên đa dạng về thể chế chính trị, khác biệt về văn hoá, xã hội và sự chênh lệch về khoảng cách phát triển kinh tế; những bất ổn về chính trị cũng như những tranh chấp trong khu vực vẫn tiếp diễn… đối với yếu tố lao động, hiện nay trong quá trình xây dựng Cộng đồng kinh tế, ASEAN không thực hiện tự do hoá hoàn toàn mà chỉ đặt ra mục tiêu tự do di chuyển đối với lao động lành nghề. Hiệp định ASEAN về di chuyển thể nhân là một trong những công cụ để thực hiện mục tiêu này của ASEAN với việc giới hạn thể nhân thuộc đối tượng điều chỉnh của Hiệp định ở 4 loại là khách kinh doanh; người di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; người cung cấp dịch vụ theo hợp đồng và một số trường hợp khác quy định cụ thể trong Biểu lộ trình cam kết của các quốc gia thành viên. Do đó, đối với quá trình xây dựng Cộng đồng kinh tế ASEAN, Hiệp định có vai trò quan trọng:

Thứ nhất, Hiệp định góp phần thúc đẩy trao đổi vốn đầu tư giữa các nước thành viên; từ đó, đẩy mạnh hoạt động trao đổi thương mại hàng hoá, dịch vụ trong khối. Giao lưu thương mại phụ thuộc nhiều vào việc xem xét và đánh giá thị trường đầu tư. Với đối tượng điều chỉnh chủ yếu là những người tìm kiếm cơ hội kinh doanh (khách kinh doanh) và thể nhân của các doanh nghiệp, MNP đã tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nhân ASEAN nhập cảnh vào các nước thành viên, các doanh nghiệp của các quốc gia thành viên dễ dàng cử chuyên gia của mình sang thiết lập, vận hành các dự án đầu tư của doanh nghiệp tại các quốc gia thành viên trong khối. Điều này góp phần không nhỏ trong việc khuyến khích các nhà đầu tư ASEAN đầu tư vào các nước thành viên trong khối nhằm khai thác, phát triển, mở rộng thị trường đầu tư, kinh doanh, từ đó, tăng khả năng sản xuất hàng hoá, dịch vụ trên toàn khu vực.

Thứ hai, MNP chỉ giới hạn 4 loại hình thể nhân được phép tự do dịch chuyển theo Hiệp định, trong đó lao động không có kỹ năng không thuộc đối tượng được di chuyển tự do, cho nên quy định về di chuyển tự do lao động có tay nghề có kỹ năng giữa các nước ASEAN tạo ra một phân khúc thị trường lao động khá hẹp và có sự sàng lọc đáng kể đối với lao động di chuyển nội khối.

Thứ ba, sự tự do di chuyển đối với các loại hình thể nhân theo MNP này sẽ tăng tính cạnh tranh trên thị trường lao động của quốc gia và khu vực, góp phần gia tăng về số lượng lao động có kỹ năng, nâng cao năng suất và chất lượng lao động.

Thứ tư, tự do di chuyển thể nhân sẽ góp phần tạo áp lực để các nước thành viên hoàn thiện thể chế, điều chỉnh chính sách, pháp luật để tương thích với pháp luật về lao động của các nước trong ASEAN.

Thứ năm, về lâu dài, các thoả thuận về di chuyển thể nhân sẽ thúc đẩy những đổi mới trong giáo dục và đào tạo của các nước thành viên để tạo ra nguồn nhân lực chất lượng cao, đáp ứng nhu cầu của thị trường lao động trong nước và khu vực.

Trên đây là tư vấn của chúng tôi. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900 6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê - Sưu tầm & biên tập