Ngoại lệ về an ninh trong điều ước quốc tế về đầu tư

1. Khái quát chung

Một số các hiệp định đầu tư như các hiệp định của Mỹ, Nhật Bản, Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (ECT) và các FTA đưa ra ngoại lệ về an ninh.

Tương tự như ngoại lệ chung, có hai cách đưa ra quy định về ngoại lệ an ninh.

- Công thức thứ nhất nêu cụ thể các hành động, biện pháp về an ninh được coi là ngoại lệ và không chịu sự ràng buộc của tiêu chuẩn đôi xử trong hiệp định về đầu tư.

Ví dụ, Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ FTA ASEAN - Hàn Quốc quy định ở Điều 31 rằng:

“1. Không gì trong Hiệp định này được hiểu là:

- Yêu cầu một Bên ký kết cung cấp các thông tin mà việc tiết lộ các thông tin đó được coi là đi ngược lại lợi ích an ninh thiết yếu của Bên ký kết đó; hoặc

- Cản trở một Bên ký kết thực hiện các hành động mà Bên ký kết đó cho là cần thiết để bảo vệ lợi ích an ninh thiết yếu của mình:

+ Hành động liên quan đến vận chuyển lậu vũ khí, vật liệu nổ và các vật liệu chiến tranh và việc vận chuyển các hàng hóa và vật liệu khác được tiến hành nhằm mục đích hậu cần cho cơ sở quân sự;

+ Áp dụng trong thời gian chiến tranh hoặc trường hợp khẩn cấp khác trong quan hệ đối nội hoặc quốc tế;

+ Hành động liên quan đến vật liệu có thể phân hạch hoặc có thể làm giàu về hạt nhân hoặc các vật liệu phát sinh từ các vật liệu đó;

+ Hành động để bảo vệ cơ sở hạ tầng công cộng thiết yếu, bao gồm cơ sở hạ tầng thông tin, điện và nước, khỏi hành vi cố ý vô hiệu hóa hoặc phá hoại cơ sỏ hạ tầng đó; hoặc

+ Cản trở một Bên ký kết thực hiện bất kỳ hành động nào theo nghĩa vụ của Bên đó theo Hiến chương Liên hợp quốc để gìn giữ hòa bình và an ninh quốc tế.

- Ủy ban Thực thi sẽ được thông báo đầy đủ nhất có thể về các biện pháp áp dụng theo các khoản 1(b) and (c) và việc chấm dứt các biện pháp này”.

2. Điều khoản về ngoại lệ an ninh giữa Hàn Quốc và Singapore

Cụ thể hơn là FTA giữa Hàn Quốc và Singapore năm 2005 cũng có điều khoản về ngoại lệ an ninh ở Điều 21.3 như sau:

Không điều gì trong Hiệp định này sẽ được hiểu theo cách nhằm:

- Yêu cầu một Bên cung cấp bất kỳ thông tin nào mà Bên đó cho rằng sự tiết lộ là trái với các lợi ích an ninh thiết yếu của mình; hoặc

- Ngăn cản một Bên áp dụng bất kỳ biện pháp nào mà bên đó cho rằng cần thiết đối với sự bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu của mình:

+ Liên quan tới số lượng vũ khí, đạn dược và công cụ chiến tranh và tới số lượng các hàng hóa và vật liệu khác hoặc liên quan tối việc cung cấp dịch vụ như được tiến hành, trực tiếp hoặc gián tiếp, nhằm mục đích cung cấp hoặc chuẩn bị một căn cứ quân sự;

+ Được áp dụng trong thời gian chiến tranh hoặc trường hợp khẩn cấp khác trong quan hệ quốc tế;

+ Liên quan tới các vật liệu có thể phân hạch hoặc nấu chảy hoặc các vật liệu mà chúng được bắt nguồn; hoặc

+ Ngăn cản một Bên áp dụng bất kỳ hành động nào tuân thủ theo các nghĩa vụ của mình theo Hiến chương Liên hợp quốc nhằm duy trì hòa bình và an ninh quốc tế.

Một Bên sẽ thông báo với Bên còn lại nhiều nhất có thể, về các biện pháp được áp dụng theo các đoạn 1(b) và (c) và về sự chấm dứt của chúng trong cuộc gặp mặt nhằm rà soát việc thi hành Hiệp định này theo Điều 22.1, nếu các biện pháp đó được áp dụng”.

Công thức trên bỏ ngoại lệ đối với “hành động để bảo vệ cơ sỏ hạ tầng công cộng thiết yếu, bao gồm cơ sỏ hạ tầng thông tin, điện và nước, khỏi hành vi cố ý vô hiệu hóa hoặc phá hoại cơ sở hạ tầng đó” làm hạn chế bớt phạm vi của các biện pháp an ninh được tự do thực hiện mà không chịu sự ràng buộc của Hiệp định.

3. Ngoại lệ an ninh giữa Nhật Bản và Lào

Tương tự như mục trên, tại Điều 18 Hiệp định tự do hóa, khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Nhật Bản và Lào (2008) cũng quy định với một số khác biệt nhỏ về từ ngữ:

Dù có các điều khoản khác trong Hiệp định này..., mỗi Bên ký kết có quyền:

- Áp dụng bất kỳ biện pháp nào mà Bên đó thấy cần thiết nhằm bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu của mình;

- Được áp dụng trong thời gian chiến tranh, hoặc xung đột vũ trang, hoặc trường hợp khẩn cấp khác tại Bên ký kết đó hoặc trong các quan hệ quốc tế; hoặc

- Liên quan tới việc thực thi các chính sách quốc gia hoặc các thỏa thuận quốc tế đối vối việc không phổ biến vũ khí;

- Áp dụng bất kỳ biện pháp nào tuân theo các nghĩa vụ của mình theo Hiến chương Liên hợp quốc cho sự duy trì hòa bình và an ninh quốc tế.

Một vấn đề đặt ra trong điều khoản này là ai xác định sự cần thiết phải áp dụng các biện pháp bảo vệ an ninh. Một số hiệp định như trên và Điều XXI của GATT sử dụng cụm từ “mà Bên ký kết đó thấy cần thiết”. Như thế, công thức này đã chỉ rõ nước nhận đầu tư tự mình đánh giá sự cần thiết phải tiến hành các hành động nào để bảo vệ lợi ích an ninh thiết yếu của mình.

Có hiệp định còn khẳng định rõ các quyết định vì an ninh sẽ không được đưa ra xem xét trong các thủ tục tư pháp.

Ví dụ, Điều 6.12(4), Hiệp định hợp tác kinh tế toàn diện giữa Ân Độ và Xingapo (2005) quy định:

“Điều khoản này sẽ được giải thích phù hợp với hiểu biết của các Bên về việc không thể xem xét theo thủ tục tư pháp của các ngoại lệ an ninh như được nêu trong trao đổi thư của họ, mà sẽ tạo thành một phần không thể thiếu của Hiệp định này”.

4. Thư các Bên trao đổi việc không thể xem xét theo thủ tục tư pháp của các ngoại lệ an ninh

Cụ thể, thư các Bên trao đổi việc không thể xem xét theo thủ tục tư pháp của các ngoại lệ an ninh được ghi nhận trong Phụ lục 5 có nội dung như sau:

“- Các Bên xác nhận thỏa thuận sau đốì với việc giải thích và/hoặc việc thi hành Chương 6 về đầu tư trong Hiệp định hợp tác kinh tế toàn diện Ân Độ - Xingapo (“Hiệp định”):

+ Đối với các tranh chấp được đệ trình lên trọng tài theo đoạn 3(b) và/hoặc đoạn 3(c) Điều 6.21 của Hiệp định, khi mà Bên tranh chấp khẳng định như một lời biện hộ rằng biện pháp mà bị cáo buộc là một sự vi phạm là nằm trong phạm vi của một ngoại lệ an ninh như được nêu trong Điều 6.12 của Hiệp định, bất kỳ quyết định nào của Bên tranh chấp được đưa ra về các cân nhắc an ninh đó sẽ không thể bị xem xét theo thủ tục tư pháp, theo đó nó sẽ không được đưa ra để bất kỳ hội đồng trọng tài nào rà soát nội dung của bất kỳ quyết định nào như vậy, kể cả khi các thủ tục trọng tài liên quan tới sự đánh giá về bất kỳ khiếu kiện nào về thiệt hại và/hoặc bồi thường, hoặc tới sự phân xử về bất kỳ các vấn đề nào khác được chuyển tới hội đồng”.

Tuy nhiên, có điều khoản không nói rõ ai có thẩm quyền quyết định sự cần thiết phải hành động mà chỉ nhắc tới “biện pháp cần thiết” để duy trì trật tự công cộng, hoàn thành các nghĩa vụ trong việc duy trì và phục hồi hòa bình và an ninh quốc tế, hay bảo hộ các lợi ích an ninh thiết yếu của nước nhận đầu tư như trong Điều XI, BIT giữa Mỹ và Áchentina năm 1991. Điều này nêu cụ thể như sau:

“Điều ước quốc tế này sẽ không ngăn ngừa việc áp dụng của mỗi bên các biện pháp cần thiết để duy trì trật tự công, để thực thi các nghĩa vụ về duy trì và khôi phục hòa bình hay an ninh quốc tế, hoặc để bảo vệ lợi ích an ninh thiết yếu của bên đó”.

Nhận xét về cụm từ này trong điều khoản ngoại lệ an ninh của FNC năm 1956, Tòa án Công lý quốc tế trong vụ Nicaragoa, ở đoạn 222 của phán quyết đã cho rằng:

“Nội dung của Điều XXI trong Hiệp định không sử dụng từ ngữ mà đã được dùng trong Điều XXI của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại. Điều khoản này của GATT, mà dự tính các ngoại lệ đối vói sự thi hành bình thường của Hiệp định chung, quy định rằng Hiệp định sẽ không được hiểu theo cách nhằm ngăn cản bất kỳ bên ký kết nào áp dụng bất kỳ biện pháp nào mà bên đó cho rằng cần thiết nhằm bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu của mình, trong các lĩnh vực như phân hạch nguyên tử, vũ khí,... FCN năm 1956, ngược lại, đơn giản nói về các biện pháp cần thiết, không phải các biện pháp một bên cho rằng cần thiết”.

5. Quan điểm của các hội đồng trọng tài về thư các bên trao đổi

Ở mục 4, thư các Bên trao đổi việc không thể xem xét theo thủ tục tư pháp của các ngoại lệ an ninh được ghi nhận trong Phụ lục 5, các hội đồng trọng tài xem xét điều khoản này đã kết luận rằng để xác định có sự vi phạm hay không, có tính cần thiết hay không phải hoàn toàn dựa vào sự tự đánh giá của nưôc nhận đầu tư của biện pháp được lựa chọn mà phải có một sự xem xét thiện chí.

Ví dụ, Hội đồng trọng tài trong vụ LG&E kiện Áchentina đã kết luận: “Nếu Hội đồng trọng tài kết luận rằng điều khoản là tự đánh giá sự cần thiết, đánh giá của Áchentina dù thế nào vẫn sẽ phụ thuộc vào sự thiện chí, mà không khác đáng kể vối phân tích độc lập Trong vụ Enron kiện Áchentina, Hội đồng trọng tài kết luận rằng Điều XI không phải tự đánh giá và Hội đồng không bị giối hạn trong việc kiểm tra xem liệu các biện pháp được thông qua đã được thực hiện vối thiện chí không. Hội đồng sẽ xem xét độc lập đối theo luật tập quán hoặc theo điều ước liên quan. Từ đó, Hội đồng trọng tài cho rằng cuộc khủng hoảng kinh tế tài chính của Áchentina không đáp ứng các yêu cầu của pháp luật tập quán quốc tế và không tồn tại hoàn cảnh cần thiết hoặc tình trạng khẩn cấp.

Các lợi ích an ninh thiết yếu trong điều khoản ngoại lệ về an ninh không được định nghĩa cụ thể. Hội đồng trọng tài trong các vụ kiện CMS, LG&E, Enron, và Sempra đã phải xác định xem cuộc khủng hoảng kinh tế nghiêm trọng có thể cấu thành một vấn đề thuộc lợi ích an ninh thiết yếu hay không. Cụ thể, trong vụ CMS kiện Áchentina, ở đoạn 359, 365 của phán quyết, Hội đồng trọng tài nhận định luật tập quán quốc tế hay đối tượng và mục đích của Hiệp định đều không loại trừ các khủng hoảng kinh tế lớn khỏi phạm vi của Điều XI. Hơn nữa, nếu cho rằng Điều XI loại trừ các lợi ích khác mà chỉ bao gồm các vấn đề an ninh chính trị tức thời thì sẽ tạo nên cách hiểu không cân bằng giữa hai bên. Ngoài ra, Điều 6 Nghị định thư kèm theo Hiệp định đã dẫn chiếu tới các nghĩa vụ theo Hiến chương Liên hợp quốc và theo Hội đồng trọng tài các nghĩa vụ đó, theo thực tiễn của Hội đồng Bảo an trong một số trường hợp, coi trường hợp khủng hoảng kinh tế là một mối đe dọa tới hòa bình và an ninh quốc tế.

Theo Hội đồng trọng tài trong vụ LG&E kiện Áchentina, tình trạng của Áchentina tạo nên mức độ rối loạn công cộng cao nhất và gây ra khủng hoảng kinh tế, chính trị, xã hội đặc biệt nghiêm trọng mà đỉnh điểm là tháng 12 năm 2001, đe dọa dẫn tới sự sụp đổ của Chính phủ và Nhà nước Áchentina. Tất cả các điều kiện suy sụp về kinh tế, chính trị, xã hội đã dẫn đến cần có sự bảo vệ theo Điều XI Hiệp định nhằm duy trì trật tự và kiểm soát bất ổn dân sự. Hội đồng không đồng ý với quan điểm rằng Điều XI chỉ áp dụng với các hoàn cảnh dẫn đến hành động quân sự và chiến tranh. Nếu không xem khủng hoảng kinh tế nghiêm trọng có thể tạo nên một lợi ích an ninh thiết yếu thì sẽ xem thường sự tàn phá mà nền kinh tế có thể gây nên với cuộc sống của toàn bộ dân cư và khả năng điều tiết của Chính phủ. Khi nền tảng kinh tế của quốc gia bị tê liệt, mức độ nghiêm trọng của vấn đê' có thể tương đương bất kì sự xâm lược quân sự nào. Tuy nhiên, cách giải thích này có thể không áp dụng được với những công thức ngoại lệ an ninh hiện đại mà chỉ đề cập rõ ràng tới các vấn đề an ninh, quốc phòng.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).