Khách hàng: Kính thưa Luật sư Minh khuê, liên quan đến phạm vi điều chỉnh của các điều ước quốc tế về đầu tư nước ngoài; đối với nhà đầu tư nước ngoài được khuyến khích và bảo hộ theo điều ước quốc tế được thể hiện như thế nào?
Cảm ơn!
Trả lời:
1. Nhà đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài
Theo Luật đầu tư năm 2014 là cơ sở pháp lý cho các hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam và hoạt động đầu tư kinh doanh từ Việt Nam ra nước ngoài. Nội dung của luật có nhiều điểm quy mới so với các quy định của Luật đầu tư năm 2005. Một trong những quy định mới đó là quy định về phân loại các nhà đầu tư. Theo quy định đó thì phân loại các hình thức đầu tư đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp như luật cũ, Theo quy định tại Luật đầu tư năm 2014 phân loại các nhà đầu tư như sau:
- Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài.
- Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.
- Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.
- Tổ chức kinh tế theo khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư 2014 là tổ chức theo quy định pháp luật Việt Nam được thành lập và hoạt động bao gồm có các doanh nghiệp, các hợp tác xã, các liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh.
- Theo khoản 18 Điều 3 Luật đầu tư 2014 Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.
Như vậy, hiện nay có ba loại nhà đầu tư là: Một là: Nhà đầu tư trong nước; Hai là: Nhà đầu tư nước ngoài; Ba là: Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Việc phân loại các nhà đầu tư có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định điều kiện và thủ tục đầu tư đối với từng đối tượng. Cụ thể, mặc dù có ba loại nhà đầu tư, song các điều kiện và thủ tục đầu tư chỉ có hai loại là: thủ tục áp dụng đối với các nhà đầu tư trong nước và thủ tục đầu tư đối với các nhà đầu tư nước ngoài không tính đến các quy định áp dụng chung cho tất cả các loại nhà đầu tư. Do đó, các nhà đầu tư là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài sẽ áp dụng một trong hai loại thủ tục kể trên tùy vào từng trường hợp.
Các điều ước quốc tế về đầu tư xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo một số mối liên hệ của nhà đầu tư với bên ký kết như quốc tịch, nơi cư trú đối với cá nhân và nơi thành lập, nơi có trụ sở chính hay nơi có hoạt động kinh doanh chủ yếu đối với thực thể pháp lý. Các điều ước quốc tế về đầu tư đều nêu cách thức xác định nhà đầu tư được bảo hộ và nhiều hội đồng trọng tài đã áp dụng, làm rõ khái niệm này trong thực tiễn.
2. Nhà đầu tư là cá nhân
Nhà đầu tư là cá nhân thường được quy định phải có quốc tịch theo pháp luật của bên ký kết.
Ví dụ: Điều 1(c) của BIT giữa Brunây và Ân Độ năm 2008 quy định “nhà đầu tư” nghĩa là bất kỳ công dân hay công ty của một Bên ký kết mà có khoản đầu tư trong lãnh thổ của Bên ký kết còn lại”. Cụ thể theo Điều 1(d), “công dân” có nghĩa là: “(i) Đôì với Ân Độ: Các cá nhân có địa vị là công dân Ân Độ theo pháp luật hiện hành tại Ân Độ; (ii) Đối với Brunây: Các thể nhân được trao địa vị công dân của Brunây theo phán luật hiện hành của Brunây” (Hiệp định khuyến khích và bảo hộ có đi có lại về đầu tư giữa Ấn Độ và Brunây ký ngày 22/5/2008, có hiệu lực từ ngày 18/01/2009).
Mối liên hệ khác có thể được các IIA sử dụng để xác định nhà đầu tư cá nhân được bảo hộ là nơi cư trú thường xuyên, ví dụ: điểm d khoản 1 Điều I của BIT giữa Ôxtrâylia và Trung Quốc năm 1988 quy định rằng “công dân” của một Bên ký kết là một thể nhân mà là công dân hoặc người cư trú thường xuyên của một Bên ký kết theo luật của mình...” (Hiệp định khuyến khích và bảo hộ có đi có lại về đầu tư giữa Ôxtrâylia và Trung Quốc ký ngày 11/7/1988, có hiệu lực từ ngày 11/7/1988).
3. Nhà đầu tư là một thực thể pháp lý
Nhà đầu tư là một thực thể pháp lý, có quốc tịch của một bên ký kết khi có nơi thành lập, nơi có trụ sở chính hay nơi có hoạt động kinh doanh chủ yếu ở nước đó. Nơi thành lập là cách xác định đơn giản, thuận tiện và phổ biến nhất. Có điều ước định nghĩa bằng cách kết hợp các yếu tố này.
Ví dụ, Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Cộng hòa Liên bang Đức năm 1993 quy định ở Điều 1(4) là công ty của Việt Nam hay Cộng hòa Liên bang Đức là pháp nhân thành lập theo pháp luật và có trụ sở ở nước đó. Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Trung Quốc năm 2009 xác định pháp nhân của một bên ký kết tại điểm f, khoản 1, Điều 1 “là bất kỳ thực thể pháp lý nào được thành lập hay tổ chức phù hợp với pháp luật của một Bên ký kết... và có hoạt động kinh doanh chủ yếu trên lãnh thổ của Bên ký kết đó...”.
4. Xác định quốc tịch của thực thể pháp lý
Hiện nay, xác định quốc tịch của thực thể pháp lý sở hữu doanh nghiệp đầu tư khởi kiện nhà nước khá phức tạp.
Theo thống kê của UNCTAD, khoảng một phần ba các đơn kiện ISDS trong những năm 2010-2015 là của những thực thể pháp lý mà chủ sỏ hữu cuốỉ cùng là công ty mẹ thành lập ỏ một nước thứ ba (tức là nước không phải là bên ký kết điều ước quốc tế về đầu tư nước ngoài). Hơn một phần tư công ty khồi kiện không có hoạt động kinh doanh chính ỏ nưốc đi đầu tư. (Báo cáo đầu tư thế giới năm 2016 của UNCTAD).
Do đó, các quốc gia có xu hưống sửa đổi điều ước quốc tế về đầu tư để hạn chế yiệc khởi kiện của các công ty danh nghĩa, các thực thể do chính nhà đầu tư của nước nhận đầu tư kiểm soát và các thực thể mà việc thay đổi quốc tịch chỉ nhằm mục đích sử dụng quyền khỏi kiện nhà nước.
Cách sửa đổi thứ nhất là bổ sung yếu tố “có hoạt động chính” tại nước đi đầu tư kết hợp với yếu tố nơi thành lập trong định nghĩa về nhà đầu tư là thực thể pháp lý. Nếu như trước năm 2011 chỉ có 16% điều ước áp dụng cách này thì từ năm 2012 đến năm 2014, theo thốhg kê của UNCTAD, có tới 30% điều ưốc quốc tế về đầu tư như vậy2. Cách sửa đổi thứ hai là thêm điều khoản về “từ chôì cho hưởng lợi ích” (denial of benefits - DOB), theo đó nếu công ty đầu tư chỉ thành lập ở nước đi đầu tư mà không có hoạt động kinh doanh chính ỏ nước đó thì không được bảo vệ theo điều ước.
Tuy vậy, một số điều khoản DOB chỉ cho phép nưởc nhận đầu tư loại trừ các doanh nghiệp mà do nhà đầu tư của nước thứ ba sỗ hữu hay kiểm soát.
Ví dụ điều khoản từ chối cho hưởng lợi ích trong BIT giữa Nhật Bản và Mianma năm 2013, Điều 26, Hiệp định tự do hóa, khuyên khích và bảo hộ đầu tư giữa Nhật Bản và Mianma ký ngày 15/12/2013, có hiệu lực ngày 7/8/2014 được quy định như sau:
“1. Một Bên ký kết có quyền từ chối cho hưởng lợi theo Hiệp định này đôì với nhà đầu tư của Bên ký kết kia là một doanh nghiệp của Bên ký kết đó và khoản đầu tư của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp được sỏ hữu hoặc kiểm soát bởi một nhà đầu tư của một Bên không ký kết và Bên ký kết từ chôì cho hưởng lợi:
Không duy trì quan hệ ngoại giao với Bên .không ký kết; hoặc
Thông qua hay duy trì các biện pháp đôì với Bên không ký kết mà cấm các giao dịch vối doanh nghiệp hoặc sẽ bị vi phạm hoặc phá vỡ nếu các lợi ích theo Hiệp định này được trao cho doanh nghiệp hoặc khoản đầu tư của họ.
2. Phụ thuộc vào thông báo trước và tham vấn, một Bên ký kết có thể từ chối cho hưỏng lợi theo Hiệp định này cho một nhà đầu tư của Bên ký kết kia là một doanh nghiệp của Bên ký kết kia và khoản đầu tư của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp được sở hữu hoặc quản lý bởi một nhà đầu tư của một Bên không ký kết và doanh nghiệp không có các hoạt động kinh doanh đáng kể trong Khu vực của Bên ký kết còn lại”.
5. Trường hợp có thể bị loại trừ khỏi phạm vi bảo hộ trong ASEAN theo Hiệp định ACIA
Cụ thể tại Điều khoản SOB của Hiệp định ACIA (Điều 19) quy định rộng, liệt kê cả ba trường hợp có thể bị loại trừ khỏi phạm vi bảo hộ trong ASEAN như sau:
- Một quốc gia thành viên có thể từ chối cho hưởng các lợi ích của Hiệp định này đối với:
+ Một nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thành viên khác là pháp nhân đăng ký tại quốc gia thành viên khác đó và đốỉ với các khoản đầu tư của nhà đầu tư đó nếu một nhà đầu tư của một quốc gia không phải thành viên ASEAN sở hữu và kiểm soát pháp nhân đó và pháp nhân đó không có hoạt động kinh doanh chủ yếu ỗ lãnh thổ của quốc gia thành viên khác đó;
+ Một nhà đầu tư của quốc gia thành viên khác mà là pháp nhân đăng ký tại quốc gia thành viên khác, và đôì với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư nếu các nhà đầu tư của nước mình sở hữu hoặc kiểm soát pháp nhân đó, và pháp nhân đó không có hoạt động kinh doanh chủ yếu trên lãnh thổ của quốc gia thành viên khác; và
+ Một nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thành viên khác là pháp nhân đăng ký tại quốc gia thành viên khác đó và đối vối khoản đầu tư của nhà đầu tư đó nếu các nhà đầu tư của một quốc gia không phải thành viên ASEAN sở hữu và kiểm soát pháp nhân đó và Quốc gia thành viên từ chốỉ cho hưởng lợi ích không duy trì quan hệ ngoại giao với quốc gia không phải thành viên kia.
- Căn cứ vào thông báo của nước mình cho quốc gia thành viên mà nhà đầu tư mang quốc tịch, một quốc gia thành viên có thể từ chổỉ cho hưởng lợi từ Hiệp định đối vối nhà đầu tư của quốc gia thành viên khác và khoản đầu tư của nhà đầu tư đó khi chứng minh được rằng nhà đầu tư đó đã thực hiện đầu tư trái với nội luật của nước mình bằng cách gian dốì sở hữu của mình trong các lĩnh vực đầu tư dành cho nhà đầu tư trong nước.
- Pháp nhân là:
+ Được sở hữu bởi một nhà đầu tư phù hợp vói luật, quy định và chính sách quốc gia của mỗi quốc gia thành viên;
+ Được kiểm soát bởi một nhà đầu tư nếu nhà đầu tư đó có quyền hạn chỉ định đa số các giám đốc hoặc được phép chỉ đạo các hoạt động của công ty một cách hợp pháp.
Chỉ có 5% các điều ước quốc tế về đầu tư trong giai đoạn 1962-2011 có điều khoản “từ chối cho hưởng lợi ích”, trong khi 55% điều ước ký kết trong khoảng thời gian 2012 đến 2014 đã bổ sung điều khoản này. (Báo cáo đầu tư thế giối nám 2016 của UNCTAD.)
Tuy thế, nước nhận đầu tư cần lưu ý sử dụng quyền từ chối này trước khi nhà đầu tư khởi kiện vì một số hội đồng trọng tài đã kết luận rằng nước bị kiện mất quyền viện dẫn điều khoản DOB sau khi nhà đầu tư đã khởi kiện.
Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.
Rất mong nhận được sự hợp tác!
Trân trọng./.
Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).
