Phương thức thương lượng trong giải quyết tranh chấp

1.Thương lượng

Thương lượng là bước tiếp cận đầu tiên mà các bên sử dụng nhằm giải quyết tranh chấp nảy sinh trong giao dịch thương mại quốc tế. Mặc dù các tranh chấp thường không được giải quyết dứt điểm bằng phương thức này, nhưng nó giúp các bên nắm bắt được vấn đề của tranh chấp và hiểu rõ hơn quan điểm của bên kia. Ngoài ra, các bên cũng có thể nối lại thương lượng vào bất kì giai đoạn nào thích hợp, không liên quan đến việc phương thức giải quyết khác đang được tiến hành để giải quyết tranh chấp giữa họ, nhằm mục đích sớm đạt được thoả thuận chấm dứt tranh chấp. Do vậy, mục này sẽ cố gắng trình bày một cách toàn diện nhất những chiến thuật và chiến lược đã và đang được áp dụng trong thương lượng.

2.Tại sao phải thương lượng?

Thương lượng có thể được định nghĩa là sự trao đổi qua lại nhằm đạt được thoả thuận giữa hai hoặc nhiều bên, chia sẻ một số lợi ích chung khi có xung đột, hoặc đơn giản là khi bất đồng về một số lợi ích khác. Như vậy, thương lượng là một trong những phương pháp cơ bản nhất của sự tương tác, và nó tồn tại trong bất kì hành động nào, đồng thời, nó là một phương thức giải quyết vấn đề và giải quyết tranh chấp. Thương lượng có thể dưới dạng ngôn ngữ hoặc ngầm hiểu, công khai hoặc không công khai, trực tiếp hoặc thông qua các trung gian, bằng lời nói hoặc văn bản hoặc qua thư từ, email. Khi các bên tham gia thương lượng, họ nên cân nhắc một mô hình khung gồm bảy yếu tố được tổng kết bởi Dự án thương lượng Ha-vớt để có thể đạt được hiệu quả tối đa. Mô hình này bao gồm: lợi ích, sự công bằng, tính chính đáng, quan hệ,  các lựa chọn,những cam kết  và cách thức thực hiện. Các chuyên gia thương lượng có toàn quyền lựa chọn những chiến thuật hoặc chiến lược về quy trình để điều hành cuộc thương lượng, tuy nhiên, những yếu tố này sẽ là cơ sở cho các bên xác định được nền tảng chung của quá trình thương lượng giữa họ.

3. Mặc cả quan điểm trong quá trình thương lượng

Thể thức đơn giản nhất và thông dụng nhất là thoả hiệp hoặc mặc cả về lập trường của các bên. Một bên đưa ra một quan điểm cao (hoặc thấp) mở đầu (theo dạng yêu cầu hoặc là đề nghị) và bên kia đáp lại bằng một yêu cầu thấp (hoặc cao). Một loạt các thoả hiệp trên cơ sở có đi có lại được đưa ra cho đến khi đạt được một thoả thuận trong quá trình này, hoặc không đạt được thoả thuận nào, và các bên kết thúc thương lượng để tìm kiếm một phương thức giải quyết tranh chấp khác. Ngoài tính đơn giản, phương thức ‘mặc cả quan điểm’ còn có ưu điểm là nó được hiểu và phổ biến trên toàn thế giới, dễ dự đoán và bền vững. Nhiều lợi ích chiến lược đạt được từ việc đưa ra một lời đề nghị dễ chịu đối với bên kia một cách hiệu quả. Tuy nhiên, tính đơn giản của cách tiếp cận này và tâm điểm của nó là những cam kết của các bên cũng có nhiều bất lợi. Có thể thấy rõ nhất là việc không chú trọng vào việc khai thác lợi ích của các bên, nên phương thức này khó tìm ra các lựa chọn sáng tạo nhằm tối đa hoá lợi ích. Vì không biết rõ lợi ích của các bên, nên khó có thể có cơ hội cho họ trở lại quá trình thương lượng. Hơn thế nữa, cách tiếp cận này nói chung chỉ tập trung vào những cam kết, nên không khuyến khích sự sáng tạo và động não. Hai nữa là cách tiếp cận này có vẻ chậm và không hiệu quả. Mỗi bên đều cố gắng đưa ra sự thoả hiệp càng nhỏ càng tốt, và thậm chí chỉ thoả hiệp khi thấy cần thiết để tránh thương lượng đổ vỡ. Điều thứ ba là cách tiếp cận này có xu hướng dẫn đến kết quả dựa trên sự chia sẻ thiệt hại mà không có cơ sở rõ ràng, nên thường khó đáp ứng được mong muốn của các bên về tính công bằng, và thường khó giải thích và không có tính tiền lệ nhằm giảm bớt nhu cầu thương lượng thêm (thường mất rất nhiều thời gian) giữa các bên trong tương lai. Cuối cùng, cách tiếp cận này có thể dẫn đến mối quan hệ đối kháng. Cách tiếp cận này chỉ tập trung vào lĩnh vực có xung đột giữa các bên và tạo ra một kết quả theo dạng ‘thắng-thua’ một cách tương đối.

4. Xin đặc ân trước và ghi nợ

 Cách tiếp cận thứ hai cũng sử dụng sự trao đổi các cam kết, bằng cách tận dụng quan hệ sẵn có giữa các bên, để đạt được những kết quả sáng tạo hơn và mang lại nhiều lợi ích hơn. Căn bản là sự thoả thuận về một kết quả có lợi cho một bên trước, để đổi lại một sự đền đáp trong tương lai. Khi đó các nhà thương thuyết sẽ giữ một ‘sổ ghi chép’ ai nợ ai cái gì. Kết quả là một cách thức rất sáng tạo để làm tăng lợi ích, bằng cách giãn thời gian, cho các sự đánh đổi, điều này thường dẫn đến các thoả thuận và giải quyết tranh chấp mà các phương thức giải quyết tranh chấp khác không thể có được.

Cách tiếp cận theo kiểu ‘con gà’

Dạng thứ ba của thương lượng tập trung vào những cách thức thay thế - những biện pháp thay thế của bên nào tốt hơn và bên nào có thể làm cho bên kia bất lợi nhiều hơn. ‘Tôi không thương lượng thì anh mất nhiều hơn tôi và hơn thế nữa chúng ta sẽ càng bất lợi nếu…’. Cách này thường được gọi là trò chơi ‘con gà’ - ‘một là anh chấp nhận đề nghị của tôi, hai là tôi sẽ kết liễu cả hai chúng ta’.

Vòng tuần hoàn của giá trị dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’

 Khi các học giả sử dụng những thống kê hệ thống về quá trình thương lượng, kết quả cho thấy những nhược điểm rất rõ ràng của phương thức ‘mặc cả quan điểm’. Một phương thức ‘giải quyết vấn đề’ thay thế đã được xây dựng dựa trên sự kết hợp giữa nghiên cứu lí thuyết, các vụ việc, và phép loại suy từ những dạng thương lượng. Ví dụ, có quan điểm cho rằng: (i) Những người thương lượng nên làm việc cùng nhau như đồng nghiệp để xác định liệu có thể đạt được thoả thuận tốt hơn so với việc chẳng có thoả thuận nào hay không; (ii) Bằng cách làm như vậy, họ nên hoãn các cam kết trong khi tìm hiểu làm cách nào để tối đa hoá giá trị và phân phối công bằng giá trị của bất cứ thoả thuận nào; và (iii) Điều này vẫn là hợp lí, nếu một bên tiếp cận tranh chấp theo cách này, bất chấp bên kia có tiếp cận theo cách này hay không. Cách tiếp cận dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’ nhằm khắc phục những hạn chế của phương thức ‘mặc cả quan điểm’ truyền thống, bằng cách tập trung vào lợi ích của các bên, tìm cách tối đa hoá lợi ích chung và không đưa ra cam kết nào cho đến khi kết thúc thương lượng; khuyến khích những kết quả có thể lí giải được một cách hợp lí mà có thể tạo ra tiền lệ lâu dài; cho phép các bên duy trì và thiết lập quan hệ ngay cả khi họ bất đồng, bằng cách tách riêng mức độ thân thiện trong quan hệ của họ và mức độ của thoả thuận. Có quan điểm cho rằng cách tiếp cận dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’ còn có thể giúp các bên kiểm soát được ba loại căng thẳng giữa họ. Loại căng thẳng thứ nhất, giữa việc tạo ra giá trị và phân phối giá trị, thường còn được gọi là ‘sự tiến thoái lưỡng nan của người thương lượng’, bởi vì muốn tạo ra giá trị thì cần các bên phải nói ra những lợi ích của họ, nhưng việc công khai những lợi ích này trước có thể đưa họ vào thế bất lợi chiến lược trong mục tiêu đạt được giá trị của kết quả. Cách tiếp cận này cũng giúp điều tiết sự căng thẳng giữa việc tạo ra giá trị và phân phối giá trị, bằng cách tăng cường quan hệ làm việc phối hợp mà nó cho phép sự công khai dần dần trên cơ sở có đi có lại về những lợi ích của mỗi bên trong quá trình đưa ra ý tưởng về các lựa chọn mà không đưa ra cam kết, và điều này còn giúp các nhà thương lượng cùng nhau giải đáp các thắc mắc về phân phối giá trị theo những tiêu chuẩn khách quan, hơn là bằng cách đưa ra những ‘hạch sách’ đối kháng và những sự định giá chủ quan. Phương thức ‘giải quyết vấn đề’ trong thương lượng thường được gọi là cách tiếp cận theo kiểu ‘vòng tuần hoàn của giá trị’, bởi vì tâm điểm của quá trình này liên quan đến việc nhà thương thuyết cần tìm các lựa chọn để tạo ra giá trị và phân phối giá trị, thông qua sự phối hợp, cùng làm và cùng ‘giải quyết vấn đề’. Cách thức làm việc cùng nhau này đòi hỏi phải được tạo ra và duy trì một cách cẩn thận, giống như một không gian đặc biệt hoặc một ‘vòng tuần hoàn’.

5.Trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn

Phương thức giải quyết tranh chấp được phân tích chủ yếu trong bài viết này là trọng tài quốc tế. Các bên có thể lựa chọn và đôi khi là bắt buộc phải đưa vụ việc ra giải quyết tại một tòa án quốc gia hoặc cơ quan hành chính quốc gia (ví dụ, trong các tranh chấp về đánh thuế). Tuy nhiên, trong bối cảnh quốc tế và vì đa số các hợp đồng là hợp đồng mua bán, hợp đồng phân phối, hợp đồng li-xăng, và hợp đồng liên doanh, nên một doanh nhân có thể cảm thấy bất tiện nếu giải quyết tranh chấp ở tòa án hoặc cơ quan hành chính quốc gia. Hơn nữa, tranh chấp có thể bị xét xử ở các tòa án tại nơi tiến hành các hoạt động kinh doanh của bên kia, trước những người có cùng quốc tịch với bên kia, bằng ngôn ngữ của bên kia và theo các quy tắc thủ tục của quốc gia của bên đối lập. Vì vậy, đạt được tính trung lập và tính linh hoạt là hai lý do cơ bản tại sao trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR), như trung gian, lại được phát triển với sự ủng hộ và hợp tác của các tòa án quốc gia. Ngoài ra, những nhân tố khác như giới hạn về thời gian, kiến thức chuyên ngành cần thiết, tính bí mật và – đặc biệt liên quan đến trọng tài – khả năng thực hiện trên phạm vi quốc tế, cũng là các lý do tốt để sử dụng trọng tài hoặc ADR.

Khái niệm Giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR) tương đối mới nhưng cũng đã được sử dụng rộng rãi. Các nơi trên thế giới hiểu ADR rất khác nhau. Trong cuốn sách này, ADR được dùng để chỉ tất cả các phương thức, ngoài tranh tụng (thông qua các tòa án) và trọng tài, nhằm ngăn ngừa và giải quyết các tranh chấp với sự trợ giúp của bên thứ ba.

Luật Minh Khuê ( sưu tầm và biên tập)