1. Căn cứ luật chứng minh chỉ còn hợp đồng thế chấp 

Đã có một loạt văn bản quy phạm pháp luật đã quy định thể hiện rõ quan điểm, chỉ còn hợp đồng thế chấp, mà không còn hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản như sau:

Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định “người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc”, đã không còn xuất hiện trong Bộ luật Dân sự năm 2005;

Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định vê' xử lý tài sản của bên bảo lãnh như sau: “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”. Theo quy định này, rõ ràng bảo lãnh không hề có sẵn tài sản bảo đảm kèm theo như đối với biện pháp cầm cố, thế chấp, mà chỉ đến khi bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì mổi “phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán”;

Hai Luật Công chứng năm 2006 và 2014 chỉ quy định việc công chứng hợp đồng thế chấp tài sản, mà không quy định việc công chứng hợp đồng bảo lãnh;

Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 quy định, việc bảo lãnh hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, nếu người lao động vi phạm hợp đồng và gây thiệt hại mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ bồi thường cho doanh nghiệp dịch vụ hoặc tổ chức sự nghiệp, thì người bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để bù đắp thiệt hại phát sinh do ngưòi lao động gây ra1 (tức là chưa có tài sản tại thời điểm bảo lãnh);

2.Căn cứ các nghị định chứng minh chỉ còn hợp đồng thế chấp

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về “Giao dịch bảo đảm” đã giải thích việc thay từ khái niệm “bảo lãnh” sang “thế chấp” như sau: việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ vê' thi hành Luật Đất đai cũ, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba;

Nghị định số 84/2007/NĐ-CP quy định, “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theoquy định của Luật Đất đai được hiểu là thê chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vôn theo quy định của Bộ luật Dân sự’;

Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về “Đăng ký giao dịch bảo đảm” quy định 5 trường hợp giao dịch bảo đảm phải đăng ký cũng chỉ liệt kê việc thế chấp quyền sà dụng đất và rừng sản xuất là rừng trồng, chứ không có bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về “Đăng ký biện pháp bảo đảm” cũng chỉ quy định 4 trường hợp bắt buộc và 3 trường hợp đăng ký theo yêu cầu, không có biện pháp bảo lãnh. Trong khi trước đó, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP quy định áp dụng đối với cả việc đăng ký “bảo lãnh bằng tài sản”;

Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT đã hướng dẫn về “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất,
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà Luật Đất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Đồng thời, Thông tư liên tịch này chỉ ban hành 4 mẫu hợp đồng thế chấp, mà không ban hành mẫu hợp đồng bảo lãnh. Trong khi trước đó, đã từng có mẫu “Hợp đồng bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất” ban hành kèm theo Thông tư số 1883/2001/TT-TCĐC ngày 12/11/2001 của Tổng cục Địa chính “Hướng dẫn mẫu các hợp đồng để thực hiện các quyền của người sử dụng đất”;

- Ba Thông tư số 91/2008/TTLT-BTC-BTP, số 08/2012/TTLT-BTC-BTP và số 257/2016/TT-BTC chỉ quy đỉnh mức thu phí công chứng hợp đồng thế chấp tài sản, chứ không thu đổỉ với hợp đồng bảo lãnh tài sản. Trong khi, Thông tư liên tịch so 93/2001/TTLT/BTC-BTP trước
đó đã quy định rõ việc thu phí công chứng hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng bảo lãnh. Vì tại thời điểm này, việc bảo lãnh có thể bằng tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995;

- Luật Đất đai năm 2013 không còn quy định về việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất như Luật Đất đai cũ, đồng thời đã giao cho Chính phủ quy định việc xử lý đối với “các trường hợp đã bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành”. Nghị định số 43/2014/NĐ-CP đã quy định, quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh theo quy định của Luật Đất đai cũ được xử lý theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh. Như vậy, có nghĩa là, việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trước ngày Luật Đất đai năm 2013 có hiệu lực cũng được xử lý coi như đôi với việc thế chấp và
sau thời điểm này thì không còn việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất.

3. Thế chấp nhà đất của người thứ ba để bảo đảm vay vốn ngân hàng có trái pháp luật ?

Hiện nay, trong giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng có rất nhiều trường hợp doanh nghiệp, cá nhân vay vốn của ngân hàng thương mại, biện pháp bảo đảm bằng tài sản là nhà đất của người thứ ba (người này không vay vốn, không có giao dịch làm phát sinh nghĩa vụ dân sự đối với ngân hàng). Nội dung của hợp đồng thế chấp nhà đất quy định nếu bên vay không trả nợ đúng thời hạn cho ngân hàng thì ngân hàng có quyền phát mại tài sản của bên thứ ba để thu hồi vốn vay. Thực tế, phần lớn bên vay không trả được nợ và cố tình không trả nợ, ngân hàng khởi kiện, nhiều tòa án tuyên ngân hàng có quyền xử lý tài sản của người thứ ba để thu hồi nợ.

Giao dịch thế chấp nhà đất của người thứ ba để bảo đảm khả năng vay vốn cho người đi vay nếu được công nhận hợp pháp thực sự là một kẽ hở để cho người đi vay và ngân hàng lợi dụng, thông qua giao dịch vay vốn theo cách thế chấp tài sản của người thứ ba lấy tiền của ngân hàng rồi không trả nợ, đẩy trách nhiệm trả nợ cho bên thứ ba. Nhưng không có bất kỳ quy định nào, sau khi bên thứ ba trả nợ thay cho người vay, người vay phải có nghĩa vụ hoàn trả lại cho người thứ ba.

4.Quy định của pháp luật về thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba

Tình trạng hiểu nhầm quy định của pháp luật về thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba là bảo lãnh có nhiều nguyên nhân, trong đó có một số lý do như sau:

Theo BLDS cũ quy định không rõ, gần như không khác gì và không thể phân biệt được so với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995;

Bên canh đó hệ thống pháp luật rất lộn xộn, không thống nhất khi quy định về việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Cụ thể là một số đạo luật và nghị định đã và vẫn tiếp tục quy định sai, không thống nhất với Bộ luật Dân sự cũ về biện pháp bảo lãnh bằng tài sản như:

Luật Đất đai cũ nhiều lần đề cập việc bảo lãnh bên cạnh việc thế chấp quyền sử dụng đất. Việc quy định cả thê chấp và bảo lãnh này là hoàn toàn phù hợp vổi quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995. Tuy nhiên, nó đã trỗ thành trái ngược với Bộ luật Dân sự cũ. Đáng tiếc là năm 2009 khi sửa đổi Luật Đất đai, nội dung quan trọng này lại không được sửa;

Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 quy định ngoài việc thế chấp, còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng rừng, quyền sô hữu rừng sản xuất là rừng trồng (thống nhất với Bộ luật Dân sự năm 1995);

Không, sân bay có các quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê1 (mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự cũ);

Nghị định số 70/2007/NĐ-CP quy định cả việc bảo lãnh bằng tàu bay trong khi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 chỉ quy định việc thế chấp, cầm cố tàu bay;

Pháp lệnh Thủ tục bắt giữ tàu biển năm 2008 quy định, người yêu cầu bắt giữ tàu biển phải thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm tài chính là “nộp cho Toà án chứng từ bảo lãnh bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cá nhân, cơ quan, tổ chức khác”;

Pháp lệnh Thủ tục bắt giữ tàu bay năm 2010 quy định, người yêu cầu bắt giữ tàu bay phải thực hiện một trong các biện pháp bảo đảm tài chính là nộp cho Toà án các giấy tờ :

Chứng từ bảo lãnh bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác”;

Giấy phép xả nước thải vào nguồn nước có quyền “thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản đầu tư vào công trình xả nước thải vào nguồn nước”;

“Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định”. Điều khoản này được bổ sung đã thể hiện nội dung: có thể xuất hiện tài sản cầm cố, thế chấp khi thỏa thuận về biện pháp bảo lãnh.

Vì việc giải thích và tuyên truyền, phổ biến hạn chế, nên ngoài các tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký thế chấp và các tổ chức tín dụng thì rất ít ngưòi nắm bắt được sự thay đổi nêu trên.

Ngoài ra, còn một số văn bản quy phạm pháp luật khác cũng nhầm lẫn về việc này. Ví dụ như quy định về việc bán tài sản cầm cố, thê chấp, bảo lãnh thỏa thuận trong hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh1. Hay quy định “trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh...”cũng đã dẫn đến cách hiểu, bảo lãnh gồm 2 trường hợp đưa trước và chưa đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp.

5.Bảng so sánh 3 biện pháp bảo đảm cầm cố, thế chấp và bảo lãnh trong 3 Bộ luật Dân sự 

TT

Biện pháp bảo đảm

Bộ luật Dân sự

năm 1995

năm 2005

năm 2015

1

• cầm cố

• Động sản

• Động sản (chuyển giao)

Động sản (chuyển giao)

Bất động sản

2

• Thế chấp

• Bất động sản

Động sản

Bất động sản (không chuyển giao)

Động sản

Bất động sản (không chuyển giao

TT

Biện pháp bảo đảm

Bộ luật Dân sự .

năm 1995

năm 2005

năm 2015

3

• Bảo lãnh

Động sản (cầm cô)

Bất động sản (thế chấp)

Không bằng tài sản

• Không bằng tài sản

Động sản (cầm cô)

Bất động sản (thế chấp)

Không bằng tài sản

Tuy nhiên, điều quan trọng là, trong việc quy định mâu thuẫn trái ngược nêu trên, các quy định về bảo lãnh bằng tài sản chỉ là mạch phụ, còn mạch chính là các quy định về việc không bảo lãnh bằng tài sản, đồng thời với việc quy định rõ về việc thế chấp bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba.

Đáng tiếc là Bộ luật Dân sự năm 2015 lại phá vỡ bản chất hợp lý của biện pháp bảo lãnh, bằng việc quy định cả việc bảo lãnh bằng tài sản, càng củng cố quan điểm sai về bảo lãnh trước kia theo Bộ luật Dân sự năm 2005. Và các hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba vẫn tiếp tục đứng trước nguy cơ bị coi là sai trái.

Tóm lại, việc bảo lãnh chỉ bằng tài sản đã được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1991. Đến Bộ luật Dân sự năm 1995 đã thay đổi, quy định bảo lãnh cả bằng và không bằng tài sản cầm cố, thế chấp, do đó một số luật đã quy định bảo lãnh bằng tài sản (như Luật Đất đai cũ, Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004).

Sau khi Bộ luật Dân sự năm 2005 thay đổi, bỏ quy định bảo lãnh bằng tài sản, bên cạnh một số luật đã bỏ theo (như Luật Đất đai năm 2013 thì một số luật khác vẫn duy trì quy định bảo lãnh bằng tài sản trước đó (như Luật Tài nguyên nước năm 2012.

Sau khi Bộ luật Dân sự năm 2015 khôi phục lại quy định bảo lãnh giống như Bộ luật Dân sự năm 1995 thì một số luật lại bỏ quy định bảo lãnh bằng tài sản trước đó (như Luật Lâm nghiệp năm 2017).

 

.