Quy định về khuyến khích và chấp thuận đầu tư nước ngoài trong điều ước quốc tế

1. Khái quát về quy định về khuyến khích và chấp thuận đầu tư nước ngoài

Đầu tư nước ngoài là việc đầu tư vốn dưới hình thức tiền mặt hoặc tài sản của nhà đầu tư không có quốc tịch Việt nam để thực hiện một hoặc một số hoạt động sản xuất kinh doanh trong một thời gian nhất định và tại một, một số địa điểm cụ thể, dưới hình thức đầu tư nhất định.

Các điều ước quốc tế về đầu tư nước ngoài thường nhấn mạnh ngay từ tiêu đề (các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư, có thể thêm cụm từ “có đi có lại”).

Lời mở đầu của các điều ước này đều đề cập mục tiêu khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư và có thể bổ sung các mục tiêu khác rộng hơn như “thúc đẩy các hoạt động kinh tế kể cả sáng kiến kinh tế tư nhân và tăng cường sự phồn thịnh của nhân dân hai nước” (Hiệp định đầu tư song phương giữa Cộng hòa Liên bang Đức và Việt Nam năm 1993) hay “phù hợp vối sự phát triển bền vững của các bên ký kết” (Hiệp định đầu tư song phương giữa Nhật Bản và Việt Nam của năm 2003). Tuy nhiên, lời mở đầu của các điều ưóc không đặt ra nghĩa vụ ràng buộc mà chỉ có ý nghĩa tham khảo để hiểu rõ ý định cam kết của các bên khi giải thích các điều khoản cụ thể.

Cam kết về xúc tiến và tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư nước ngoài được quy định trong các hiệp định đầu tư song phương với từ ngữ chung chung, không hàm chứa nghĩa vụ cụ thể rõ ràng. Nghĩa vụ này còn được thể hiện qua yêu cầu khuyến khích hay tạo điều kiện thuận lợi cho công dân hoặc công ty ... tiến hành đầu tư (ví dụ, khoản 1 Điều n Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Hoa Kỳ và Panama năm 1982). Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư cũ của ASEAN năm 1987 cũng nêu “Mỗi Bên ký kết phải, theo cách phù hợp với các mục tiêu quốc gia, khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi trên lãnh thổ của mình cho các đầu tư từ Bên ký kết kia”.

Khái niệm “điều kiện thuận lợi” có thể bao hàm nhiều yếu tố như môi trường đầu tư, kinh doanh, cơ sở hạ tầng, hệ thống pháp luật, tòa án, cơ quan nhà nước... nhưng các điều ước không nêu cụ thể những điều kiện nào nước nhận đầu tư phải tạo ra cho đầu tư nước ngoài.

Trong khi đa số điều ước chỉ quy định nghĩa vụ này cho các nước nhận đầu tư, vẫn có các điều ước yêu cầu cả nước đi đầu tư phải xúc tiến đầu tư sang lãnh thổ bên ký kết kia. Ví dụ, khoản 3 Điều 2 của Hiệp định liên minh kinh tế Bỉ - Lúcxámbua và Camơrun năm 1980 nêu như sau: “Liên minh kinh tế Bỉ - Lúcxămbua sẽ áp dụng biện pháp khuyến khích các thương nhân của mình tham gia vào nỗ lực phát triển của nước Cộng hòa thống nhất Camơrun phù hợp với các mục tiêu ưu tiên của Liên minh”. Chưa có vụ nhà đầu tư nước ngoài kiện nhà nước nào viện dẫn vi phạm nghĩa vụ này. Do tính chất mơ hồ và giá trị cam kết thực chất không có, nhiều điều ước, nhất là các điều ước quốc tế ký kết gần đây như Hiệp định mối của ASEAN - ACIA, EVIPA, CPTPP... không còn ghi nhận nghĩa vụ mang tính hình thức này nữa.

2. Chấp thuận đầu tư nước ngoài theo luật quốc tế

Về vấn đề chấp thuận đầu tư nước ngoài, theo luật quốc tế, các quốc gia có quyền chủ quyền trong việc kiểm soát dòng vốn đầu tư và người nưóc ngoài vào lãnh thổ của quốc gia đó. Tuy nhiên, họ có thể hạn chế quyền này của mình bằng những thỏa thuận quốc tế. Có ba cách tiếp cận trong điều ước quốc tế. Cách tiếp cận thứ nhất không cam kết cụ thể và dẫn chiếu tới quy định, pháp luật của nước nhận đầu tư (mô hình kiểm soát việc chấp thuận đầu tư nước ngoài).

Ví dụ, khoản 1 Điều 2 Hiệp định đầu tư song phương giữa Vương quốc Anh và Colombia năm 2010 quy định “Mỗi bên ký kết, trong lãnh thổ của mình, phải khuyến khích đầu tư của nhà đầu tư của bên ký kết kia và chấp thuận các đầu tư phù hợp với pháp luật của mình”. Yêu cầu đầu tư phải phù hợp với pháp luật của nưóc nhận đầu tư bảo đảm rằng nước nhận đầu tư vẫn có quyền kiểm soát nguồn vốn nước ngoài vào lãnh thổ của mình thông qua các quy định trong nước. Theo quy định này, nếu đầu tư được tiến hành trái với pháp luật nước nhận đầu tư mà nước này không biết và chấp nhận điều đó thì khoản đầu tư không được hưởng sự bảo hộ. Sự tự do kiểm soát đầu tư nước ngoài thể hiện rõ trong cụm từ thường thấy trong quy định này là “phù hợp với pháp luật của nước mình”. Theo đó, nước nhận đầu tư có thể quy định phân biệt đối xử giữa đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nưóc hay đầu tư đến từ nước thứ ba, không buộc phải sửa đổi quy định pháp luật của mình, thậm chí có quyền thay đổi pháp luật để hạn chế đầu tư nước ngoài. Ngoài ra, cụm từ này còn xuất hiện ở định nghĩa về đầu tư, hay điều khoản về phạm vi của cơ chế giải quyết tranh chấp trong các điều ước. Ví dụ, EVIPA cũng nêu rõ nhà đầu tư không được khỏi kiện nước nhận đầu tư nếu khoản đầu tư tiến hành bằng giấy tờ giả mạo, sai, hành vi che giấu, tham nhũng hay những hành vi lạm dụng tiến trình tố tụng (Điều 3.27 Phần giải quyết tranh chấp). Như thế, đầu tư được thiết lập trái với pháp luật của nước nhận đầu tư sẽ không được bảo hộ, không được sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp trong điều ước.

3. Chấp thuận đầu tư nước ngoài

Theo cách hiểu thứ hai, các bên ký kết có nghĩa vụ chấp thuận đầu tư nước ngoài giống như việc chấp thuận đầu tư trong nước, tức là đầu tư nước ngoài được đối xử giống với đầu tư trong nước ở giai đoạn chuẩn bị đầu tư, phê duyệt đầu tư (mô hình tự do hóa đầu tư). Các điều ước theo cách tiếp cận này thường quy định điều khoản đốì xử tối huệ quốc (MFN) và điều khoản đôì xử quốc gia (NT) áp dụng trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư, thiết lập hay phê duyệt đầu tư.

Theo đó, nhà đầu tư và khoản đầu tư của nhà đầu tư của một bên ký kết được bảo đảm đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư trong nước hay của bên thứ ba. Tuy nhiên, cam kết này thường đi kèm với những ngoại lệ về lĩnh vực, ngành mà nước nhận đầu tư muốn duy trì sự đối xử khác nhau giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài hay giữa các nhà đầu tư nước ngoài.

4. Liên minh Châu âu (EU)

Liên minh châu Âu hay Liên hiệp châu Âu (tiếng Anh: European Union; còn được gọi là Khối Liên Âu, viết tắt là EU), là một liên minh chính trị và kinh tế bao gồm 27 quốc gia thành viên tại châu Âu.[10] Liên minh châu Âu được thành lập bởi Hiệp ước Maastricht vào ngày 1 tháng 11 năm 1993 dựa trên Cộng đồng châu Âu (EC). Với hơn 430 triệu dân, Liên minh châu Âu chiếm khoảng 22% (16,2 nghìn tỷ đô la Mỹ năm 2015) GDP danh nghĩa và khoảng 17% (19,2 nghìn tỷ đô la Mỹ năm 2015) GDP sức mua tương đương của thế giới (PPP).

Liên minh châu Âu đã phát triển thị trường chung thông qua hệ thống luật pháp tiêu chuẩn áp dụng cho tất cả các nước thành viên nhằm đảm bảo sự lưu thông tự do của con người, hàng hóa, dịch vụ và vốn. EU duy trì các chính sách chung về thương mại, nông nghiệp, ngư nghiệp[16] và phát triển địa phương. 19 nước thành viên đã chấp nhận đồng tiền chung (đồng Euro), tạo nên khu vực đồng Euro. Liên minh châu Âu đã phát triển vai trò nhất định trong chính sách đối ngoại, có đại diện trong Tổ chức Thương mại Thế giới, G7, G20 và Liên Hiệp Quốc. Liên minh châu Âu đã thông qua việc bãi bỏ kiểm tra hộ chiếu bằng Hiệp ước Schengen giữa 22 quốc gia thành viên và 4 quốc gia không phải là thành viên Liên minh châu Âu.

Là tổ chức quốc tế, Liên minh châu Âu hoạt động thông qua hệ thống chính trị siêu quốc gia và liên chính phủ hỗn hợp. Những thể chế chính trị quan trọng của Liên minh châu Âu bao gồm Ủy ban châu Âu, Nghị viện châu Âu, Hội đồng Liên minh châu Âu, Hội đồng châu Âu, Tòa án Công lý Liên minh châu Âu và Ngân hàng Trung ương châu Âu.

Cách tiếp cận có ở một điều ước quốc tế quan trọng là Hiệp định về Liên minh châu Âu (TEU 1992). Theo đó, nhà đầu tư được trao quyền tiến hành đầu tư trong khu vực này (mô hình thiết lập đầu tư).

Ngoài ra, một số điều ước còn ghi nhận cam kết liên quan tới việc nhập cảnh và tạm trú trên lãnh thổ của các cá nhân đang tiến hành các hoạt động chuẩn bị đầu tư. Theo đó, các bên ký kết, tùy vào quy định và pháp luật cụ thể của họ, cam kết cho phép các cá nhân làm việc cho nhà đầu tư với tư cách là giám đốc quản lý, điều hành, chuyên gia và nhân viên kỹ thuật được nhập cảnh và ở lại trên lãnh thổ của mình vì mục đích thực hiện các hoạt động hên quan tới đầu tư, các thành viên gia đình của những nhân viên như vậy cũng sẽ được hưởng sự đối xử tương tự về nhập cảnh và tạm trú trên lãnh thổ của bên ký kết kia” (khoản 3 Điều 2 Hiệp định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Tây Ban Nha và Ethiopia năm 2009, Điều 22 Hiệp định ACIA).

5. Bổ nhiệm các nhân sự cấp cao của nhà đầu tư nước ngoài

Về việc bổ nhiệm các nhân sự cấp cao của nhà đầu tư nước ngoài, theo quy định của các điều ước, nước nhận đầu tư cam kết không đặt ra các yêu cầu về quốc tịch của các cá nhân mà nhà đầu tư muôn thuê làm quản lý (Điều 8 Hiệp định ACIA).

Một số ít các điều ước yêu cầu nước nhận đầu tư, khi đã chấp thuận đầu tư theo pháp luật của mình, phải cấp các giấy phép để đầu tư được thành lập và đi vào hoạt động (khoản 2 Điều 2 Hiệp định BIT giữa Tây Ban Nha và Ethiopia năm 2009). Việc cấp phép này được thực hiện theo pháp luật hiện hành của nước nhận đầu tư. Trong vụ kiện giữa Công ty MTD của Malaixia và Chilê khởi xướng theo BIT giữa Malaixia và Chilê năm 1992, Hội đồng trọng tài cho rằng Chilê không vi phạm nghĩa vụ cấp các giấy phép cần thiết vì giấy phép mà nhà đầu tư yêu cầu trái với pháp luật và quy định về đất đai của nước này. Nói cách khác, nếu việc cấp một giấy phép liên quan đến khoản đầu tư trái với pháp luật trong nước thì nước nhận đầu tư không có nghĩa vụ phải thay đổi luật để cấp giấy phép đó.

Trên đây là nội dung Luật Minh Khuê sưu tầm và biên soạn. Nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ bộ phận tư vấn pháp luật trực tuyến qua tổng đài điện thoại số: 1900.6162 để được giải đáp.

Rất mong nhận được sự hợp tác!

Trân trọng./.

Luật Minh Khuê (Sưu tầm và Biên soạn).